Punishment and Proportionality
本文节选自《自由的伦理》第13章。
作者：穆瑞-罗斯巴德（Murray N. Rothbard），美国经济学家，历史学家、自然法理论家，奥地利经济学派代表人物。
自由意志主义政治理论中很少有比惩罚理论更令人不满的地方。通常，自由意志主义者满足于主张或发展这样一个公理，即任何人都不得侵犯他人的人身或财产；但对侵犯者可以采取什么制裁措施，几乎没有任何论述。我们提出这样的观点：罪犯失去权利的程度取决于他剥夺另一个人权利的程度，也即“相称性”（proportionality）理论。我们现在必须进一步阐述这种相称性惩罚理论可能意味着什么。
首先应该明确的是，比例原则是对罪犯的最高惩罚，而不是强制性惩罚。在一个自由意志主义的社会中，正如我们所说，争端或诉讼只有两个当事方：受害者（或原告），和被指控的罪犯（或被告）。原告在法庭上对被告提出指控。在一个自由意志主义的世界里，不会有针对定义不清的“社会”的犯罪，因此也不会由“地区检察官”来决定一项指控，然后对被指控者提出这些指控。相称性规则告诉我们，原告可以从被定罪的施害者那里最多获得多少惩罚；它规定了在惩罚者本人成为侵害者之前可以施加的最大限度的惩罚。
因此，应该很清楚，根据自由意志主义法律，死刑必须严格限制在谋杀罪上。因为只有当一个罪犯首先剥夺了受害者的生命权时，他才会失去生命权。而对于一个泡泡糖被盗的商人来说，处决被定罪的泡泡糖盗贼是不被允许的。如果他这样做了，那么他——这个泡泡糖商人——将成为一个杀人犯，他可以被泡泡糖盗贼的继承人或委托人带到法庭上来。
但是，在自由意志主义法律中，不会强迫原告或其继承人执行这一最高刑罚。例如，如果原告或其继承人不管出于什么原因不赞成死刑，他可以自愿免除施害者的部分或全部惩罚。如果他是一个托尔斯泰主义者，完全反对惩罚，他可以直接原谅罪犯，这样就可以了。
或者——这在古老的西方法律中有着悠久而光荣的传统——受害者或其继承人可以允许罪犯赎买他的部分或全部惩罚。因此，如果基于相称性，受害人可以将罪犯送入监狱十年，那么如果受害人愿意，罪犯可以向受害人付款以减轻或消除这一刑罚。比例理论只提供了惩罚的上限，因为它告诉我们一个受害者可以合理地施加多少惩罚。
在谋杀案中可能会出现一个问题——受害者的继承人可能在追捕凶手方面不够尽责，或者不适当地倾向于让凶手通过赎买的方式抵消惩罚。这个问题可以简单地通过遗嘱解决：人们在遗嘱中说明他们希望对可能的谋杀者施加何种惩罚。信奉严格报应的人和反对一切惩罚的托尔斯泰的人都可以准确地实现他们的愿望。甚至，死者可以于生前在遗嘱中规定，他加入的一家犯罪保险公司将成为对其可能的凶手的起诉人。
那么，如果相称性规定了惩罚的上限，我们如何确定相称性本身？第一点是，惩罚的重点不应是偿还对“社会”的债务，不管那意味着什么，而是偿还对受害者的“债务”。当然，偿还债务的第一步是试图追获损失。这一点在盗窃案中很明显。如果A从B那里偷了15000美元，那么A的第一个，或者说最初的一部分惩罚必须是将这15000美元归还到B的手中（加上相关损失赔偿、司法和警察费用，以及损失的利息）。
假设盗贼已经花掉了这笔钱（在大多数情况下也是如此）。在这种情况下，适当的自由意志主义惩罚的第一步是强迫小偷工作，并将随后的收入分配给受害者，直到受害者得到赔偿。那么，理想的情况是将罪犯置于被受害者奴役的状态，罪犯将处于这种合理的奴役状态，直到他赔偿了他所伤害的人的损失。
我们必须注意到，强调追偿损失的惩罚与目前的惩罚截然相反。现在发生的情况是以下的荒唐事：A从B那里偷了15000美元；政府追查、审判并给A定罪，所有这些都需要B付出代价，因为B是这个过程中受到损失的众多纳税人之一。然后，政府没有强迫A补偿B，也没有强迫B工作直到还清债务，而是强迫B——也就是受害者——交税来支付罪犯在监狱中度过十年或二十年的费用。这种惩罚的正义究竟在哪里？受害者不仅失去了他的钱，而且还为抓捕、定罪、支持罪犯的监狱生活付出了更多的钱，只为了某种可疑的刺激感；罪犯仍然被奴役，但不是为了补偿受害者这个良好目的。
以赔偿受害者为优先的原则在法律上有很多先例；事实上，这是一项古老的法律原则，随着国家对司法机构的扩张和垄断，这项原则也逐渐消失。例如，在中世纪的爱尔兰，国王不是国家元首，而是“犯罪保险人”：如果有人犯罪，首先是国王向受害人支付“保险 金”，然后再迫使罪犯向国王支付赔偿金（向受害人的保险公司赔偿完全来自向受害人赔偿的理念）。
在美国殖民时代，许多地方由于太穷，负担不起监狱这种作用可疑的奢侈品，小偷被法院“租借”给他的受害者，并被迫为受害者工作，直到他的“债务”得到偿还。这并不一定意味着监狱会在自由意志主义社会中消失，但它们无疑会发生巨大的变化，因为它们的主要目标是迫使罪犯向其受害者提供赔偿。
事实上，在中世纪，对受害者进行赔偿是惩罚的主要概念；只有当国家越来越强大时，政府当局才会越来越多地介入赔偿过程，越来越多地将罪犯的大部分财产没收为己有，而留给不幸的受害者的则越来越少。事实上，随着重点从赔偿受害者（也即罪犯对受害者的补偿）转移到惩罚“反对国家”的所谓罪行，国家施加的惩罚变得越来越严厉。正如二十世纪初的犯罪学家威廉姆-塔拉克（William Tallack）所写的那样：
主要由于封建男爵和中世纪教会势力的暴力贪婪，受害方的权利逐渐受到侵犯，并最终在很大程度上被政治权威占有。他们对犯罪者进行双重报复，将其财产收归己有而不是赔偿给受害者，然后用地牢、酷刑、火刑或绞刑惩罚犯罪者。但原始受害者实际上被忽略了。
或者，正如舍费尔教授（Professor Schafer）所总结的那样，“随着国家对惩罚制度的垄断，受害者的权利也慢慢从刑法中分离了出来。”
但是，赔偿虽然是惩罚的首要考虑因素，却很难作为完整和充分的标准。首先，如果一个人袭击了另一个人，而没有偷窃财产，那么罪犯显然没有办法进行赔偿。在古代的法律形式中，往往有罪犯必须向受害者支付金钱赔偿的表格：攻击需要付这么多钱，致残需要付这么多钱，等等。但这样的表格显然是任意的，与犯罪本身的性质没有关系。因此，我们必须回到这样的观点，即标准必须是：罪犯所丧失的权利与他所剥夺的权利相同。
但是，我们如何衡量权利的程度多少呢？让我们回到15000美元的盗窃案上。即使在这里，简单地归还15000美元也几乎不足以弥补犯罪（即使我们加上损失费、法律费用、利息等）。首先，仅仅损失被盗的钱财显然不能在任何意义上起到对未来此类犯罪的威慑作用（尽管我们将在下文中看到，威慑本身是衡量惩罚程度的一个错误标准）。
那么，如果我们说，罪犯失去的权利需要达到他剥夺受害者权利的程度，那么我们就必须说，罪犯不仅要归还15000美元，而且必须被迫向受害者再支付15000美元，这样他就反过来失去了他从受害者那里夺取的那些权利（价值15000美元的财产）。因此在盗窃案中，我们可以说，罪犯必须支付双倍的盗窃金额：一次是归还被盗金额，另一次是赔偿他剥夺他人的损失。
但我们仍未完成对犯罪所涉及的权利被剥夺程度的阐述。因为A不仅仅是偷了B的15000美元——这15000美元是可以归还的，并且可以施加同等的惩罚——他还让B陷入了恐惧和不确定的状态，这种不确定性与B被剥夺权利的程度相称。但对A的惩罚是事先固定的、确定的，从而使A的处境远远好于他原来的受害者。因此，为了使惩罚与罪行相称，我们还必须增加一倍以上的惩罚，以便在某种程度上补偿受害者由此罪行遭遇的不确定性和恐惧性。这种额外的补偿应该是什么，我们不可能确切地说出来，这需要任何合理的惩罚制度——包括适用于自由意志主义社会的制度——尽可能地解决这个问题。
在身体攻击的问题上，使受害者恢复原状不适用的情况下，我们可以再次采用我们的相称惩罚标准；如果A以某种方式殴打了B，那么B就有权以更高程度殴打A（或让他被司法雇员殴打）。
在这里，可以加入允许罪犯赎买惩罚的方式，但只能作为与原告的自愿契约。例如，假设A严重殴打了B；B现在有权对A进行同样或更严重的殴打，或者雇用某人或某个组织为他进行殴打（在自由意志主义社会中，他们可能是由互相竞争的私人法院雇用的法警）。但是，A也可以试图用钱赎罪，向B付钱让他自愿放弃殴打侵犯者的权利。
因此，受害者有权根据犯罪的程度按比例进行惩罚，但他也可以自由地允许侵犯者赎买惩罚，也可以部分或完全地宽恕侵犯者。惩罚的比例水平规定了受害者的权利，即可允许的惩罚上限；但受害者决定行使多少或是否行使这一权利则取决于他自己。正如阿姆斯特朗教授（Professor Armstrong）所说：
在犯罪的严重程度和惩罚的严重程度之间应该有一个比例。它为惩罚设定了一个上限，提出了应得的东西……正义赋予适当的对象（在我们看来，就是受害者）在某种限度内惩罚罪犯的权利，但人们不一定非要惩罚到正义的限度不可。同样，如果我借给一个人钱，我有权要求他归还，但如果我选择他不用归还，我也没有做任何不公正的事情。我不能要求对方归还超过欠款的钱，但我可以自由地少要一点，甚至什么都不要。
或者，正如McCloskey教授所说：“如果在仁慈的驱使下，我们施加的惩罚少于正义的要求，我们的行为也依然公正；但如果超过了应有的惩罚，就会出现严重的不公正。”
许多人在面对自由意志主义的法律制度时，都会关心这个问题：是否会允许有人“自行执法”？会不会允许受害者或受害者的朋友亲自对罪犯施加惩罚伸张正义？
答案当然是肯定的，因为所有惩罚的权利都来自于受害者的自卫权。然而，在自由意志主义的、纯粹的自由市场社会中，受害者通常会发现把任务委托给警察和法院机构更为方便。
例如，假设哈特菲尔德1代谋杀了麦考伊1代。麦考伊2代决定自己寻找并处决哈特菲尔德1代。这很好，只是就像上一节讨论的警察胁迫的情况一样，麦考伊2代可能不得不面对被哈特菲尔德2代在私人法庭上指控为谋杀的前景。关键是，如果法院认定哈特菲尔德1代确实是凶手，那么在我们的设计中，除了公众对执行正义的认可之外，麦考伊2代不会发生任何事情。但是，如果没有足够的证据对哈特菲尔德1代的原始谋杀进行定罪，或者确实是哈特菲尔德家的其他人或某个陌生人犯下的罪行，那么麦考伊2代就像之前提到的“警察入侵者”的情况一样，不能恳求任何形式的豁免；他会成为一个谋杀犯，可以在愤怒的哈特菲尔德继承人的要求下被法院处决。
因此，正如在自由意志主义社会中，警察会非常小心地避免侵犯任何嫌疑人的权利——除非他们绝对相信他有罪，并愿意为这一信念拿自己的身体冒险——也很少有人会“自行执法”，除非他们也同样相信对方绝对有罪并愿意为误判付出代价。此外，如果哈特菲尔德1代只是打了麦考伊1代，然后麦考伊杀了他作为回报，这也会让麦考伊作为一个谋杀犯受到惩罚。因此，几乎所有人都将倾向于让法院来执行正义，而法院会根据类似现在适用的证据规则、审判程序等做出决定，这些决定将被社会接受为诚实的、并且是可以实现的最好结果。
很明显，我们的比例惩罚理论——也即人们可以根据侵犯了他人权利的程度而受到相应惩罚——坦率地说是一种报应惩罚理论，一种 “以牙还牙（或两颗牙）”的理论。“报应理论”在哲学家中的声誉很差，他们通常很快就把这个概念斥为“原始”或“野蛮”的，然后竞相讨论其他两种主要的惩罚理论：威慑和改造。但是，仅仅以“野蛮”来否定一个概念是不够的；毕竟，在这种情况下，“野蛮人”有可能找到了一个比更现代的信条更优越的概念。
H.L.A. Hart教授将我们在这里提倡的“最粗糙的形式”的相称性（“赎罪法则”，lex talionis）描述为：
罪犯做了什么就应该对他做什么的概念。只要对惩罚的思考是原始的——事实上往往是原始的——这种粗糙的想法就会再次出现：杀人者应该被杀，暴力袭击者应该被鞭打。
但“原始”几乎不是一个有效的批评。哈特自己也承认，这种“粗糙”的形式比“比例-再分配理论”（proportionality-retributivist）这一更“精致”的版本带来的困难更少。他唯一有理有据的批评是引用布莱克斯通（Blackstone）的一句话：
有许多罪行，如果应用比例惩罚原则，就会带来明显的荒谬和邪恶。盗窃不能以盗窃来惩罚，诽谤不能以诽谤来惩罚，造假不能以造假来惩罚，通奸不能以通奸来惩罚。
但这些批评几乎没有说服力。盗窃和伪造构成了抢劫，当然可以让抢劫者向受害者提供赔偿和相应的损失；在这方面不存在概念上的问题。而在自由意志主义者看来，通奸根本就不是一种犯罪，而且，正如下文所示，“诽谤”也不是犯罪。
让我们来看看这两种主要的现代理论，看它们是否像“报应理论”那样提供了一个真正符合我们正义概念的惩罚标准。“威慑”是功利主义提出的原则，是其积极否定正义和自然法原则的一部分，并以严格的实用性取代了这些所谓的形而上学原则。在威慑理论看来，惩罚的实际目标应该是阻止进一步的犯罪，无论是罪犯本人还是社会其他成员。但是，威慑理论会带来几乎所有人都会认为是严重不公正的惩罚模式。例如，如果根本没有对犯罪的惩罚，大量的人就会进行小偷小摸，比如从水果摊上偷窃水果。另一方面，大多数人对谋杀的内在反对远远大于对在商店里小偷小摸的反对，因此犯更严重的罪行的可能性会小得多。因此，如果惩罚的目的是为了阻止犯罪，那么防止入店行窃所需的惩罚要远远大于防止谋杀，这种制度违背了大多数人的道德标准。因此，在以威慑为标准的情况下，对于小偷小摸——例如盗窃泡泡糖——必须要有严格的死刑，而谋杀犯可能只需要在监狱里待上几个月。
同样，对威慑原则的一个经典批评是，如果威慑是我们的唯一标准，那么警察或法院公开处决一个他们知道是无辜的、但他们让公众相信是有罪的人，是完全合适的。在知情的情况下处决一个无辜的人——当然，前提是这一情况可以保密——将和处决有罪的人一样，充分发挥威慑作用。然而，这样的政策也当然与几乎所有人的正义标准背道而驰。
几乎所有人都会认为这种惩罚方案是怪诞的，尽管它们满足了威慑标准，这表明人们对比威慑更重要的东西感兴趣。人们会压倒性地提出反对，表示这些为了威慑而决定的惩罚尺度，或可以为威慑杀死无辜之人的结果，颠覆了我们通常的正义观。在这种设计下，惩罚不是“与罪行相称”，而是与罪行的严重程度成反比；对无辜者而不是对罪犯也可以进行惩罚。简而言之，威慑原则意味着严重违反了人们的直觉，即正义意味着对且只对有罪的一方进行某种形式的适当和相称的惩罚。
最新的、据称高度“人道主义”的惩罚标准是“改造”罪犯。这种理论认为，老式的正义观集中于惩罚罪犯，无论是为了报应还是为了阻止未来的犯罪；新的标准则人性化地试图改造罪犯，使其改过自新。但进一步考虑，“人道主义”的改造原则不仅会导致任意的和严重的不公正，它还将决定人的命运的巨大和任意的权力放在了惩罚者的手中。因此，假设史密斯是一个连环杀人犯，而琼斯从一个摊位上偷了一些水果。他们的刑期将不是按照他们的罪行比例来判的，而是不定期的，在他们所谓的成功“改造”之后，监禁就会结束。
但是，这就把决定囚犯命运的权力交给了一个所谓“改造者”的团体。这将意味着，原则不再是法律下的平等——这是正义的基本标准——也即同等的罪行得到同等的惩罚，而是一个人如果很快“改过自新”就可以只去监狱呆几个星期，而另一个人则可以无限期地留在监狱里。因此，在我们的史密斯和琼斯的案例中，假设根据“专家委员会”的意见，大屠杀者史密斯可以迅速改过自新；他在三周后被释放，得到了所谓成功的改造者的赞许。与此同时，偷果子的琼斯仍然不可救药，至少在专家委员会看来他显然没有被改造。根据改造原则的逻辑，他必须无限期地被监禁，也许要一生被监禁，因为虽然他的罪行可以忽略不计，但他始终不受“人道主义”导师的影响。
因此，K.G. Armstrong教授在谈到改造原则时写道。
合乎逻辑的惩罚模式是对每个罪犯进行改造，直到他有足够的改变，让专家认证他已经改过自新。根据这一理论，每一个判决都应该是不确定的——也许要“根据心理学家的意愿来决定”，因为对惩罚范围明确限定的原则已经没有任何依据了。“你偷了一条面包？好吧，我们必须改造你，即使这需要你的余生。”从犯罪的那一刻起，罪犯就失去了作为一个人的权利……这不是我所关心的人道主义。
从未有人像刘易斯（C.S.Lewis）那样，清晰地揭示出惩罚即改造的“人道主义”理论隐藏的暴政和严重的不公正。注意到“改造者”将他们提议的行动称为“治愈”或“治疗”，而不是“惩罚”，刘易斯说：
但是不要让我们被一个名字所欺骗。未经同意被带离我的家和朋友；失去自由；接受现代心理疗法所知道的对我的人格的所有攻击……这个过程永远不会结束，除非我被成功“改造”，或者我足够聪明可以欺骗他们我已经被成功改造——谁在乎这是被称为惩罚还是其他？它显然已经包括了惩罚令人恐惧的大部分因素——羞耻、流放、束缚和流失的岁月。这是极大的冤屈，但冤屈是人道主义理论所不齿的概念。
刘易斯继续展示了“人道主义者”可能会对民众实施特别严酷的暴政，因为他们要对民众进行“改造”和“治疗”。
在所有的暴政中，为了受害者的利益而实施的暴政可能是最具有压迫性的暴政。生活在强盗男爵的统治下可能都比生活在无所不能的卫道士的统治下更好。强盗男爵虽然残忍但有时还会打个盹儿，他的贪欲还可能会在某个时候得到满足；但那些“为了我们好”而折磨我们的人，会无休止地折磨我们，因为他们这样做是得到了“良心的认可”。他们更有可能上天堂，但同时也更有可能把地球变成地狱。这种善意带来的是难以忍受的侮辱。违背自己的意愿被“治疗”某种我们可能不认为是疾病的状态，就是把我们视为那些尚未达到理智年龄或永远不会达到理智的人——我们被归为婴儿、低能儿和家畜。但是因为罪有应得受到惩罚，无论多么严重，因为我们“应该知道不该这样做”，就是被当作按照上帝形象制造的人那样对待。
此外，刘易斯指出，统治者可以利用“疾病”概念作为一种手段，将任何他们不喜欢的行为称为“犯罪”，然后以治疗的名义实施极权主义统治。
因为如果犯罪和疾病被视为同一件事，那么统治者选择称之为“疾病”的任何精神状态都可以被视为犯罪，并且被强制治疗。申辩说，令国家不满的精神状态不一定总是涉及道德败坏，因此也不一定总是应被剥夺自由，将是徒劳的。因为我们的统治者使用的不是罪与罚的概念，而是疾病和治疗的概念……这都不算是迫害。即使治疗是痛苦的，终身的，甚至是致命的，那也只是一个令人遗憾的意外；其目的只是纯粹的治疗。即使在普通医学中，也有痛苦的手术和致命的手术；在此也是如此。但是，由于它们是“治疗”，而不是惩罚，所以只能由同行专家以技术为由进行批评，而不能由人作为人以正义为由进行批评。
因此，我们看到，以时髦的改造原则进行惩罚至少可以和威慑原则一样怪异，而且远比威慑原则更不确定和武断。报应原则仍然是我们唯一公正和可行的惩罚理论，而同罪同罚是这种报应式惩罚的根本。在此，“野蛮”才是正义，而“现代”和“人道主义”则变成了对正义的怪异模仿。
