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对死刑是否具有合理性的全面解释

本文转载翻译自网路花花大世界中最美丽的地方:Internet Encyclopedia Of Philosophy。原文名称:Capital Punishment,作者:Robert Hoag,译者:DeepL Translate

我的爆论:互联网上总有些月经话题,比如言论自由,比如市场无形之手,再有就是我昨天看到的论坛里关于死刑的争论,让我想起了2018年在微博上和网友讨论同样话题的的种种过往,啊,青春!

本文介绍了两种在死刑问题上的伦理思考框架——报应主义和功利主义,以及它们或反对或辩护死刑所使用的论证。除此之外,也详细介绍了一些刑罚研究领域的新理论:表达理论、谴责理论、道德教育理论等。本文还把目光投向了更加现实的死刑制度问题与死刑的政治哲学。

希望本文能为关注死刑问题的网友们提供一些新的见解。

死刑,亦称"极刑",是一种制度化的刑罚,用于有意地夺去罪有应得或蒙冤受屈之人的性命。死刑是经过授权的、受规则约束的程序,只有这样,才能得出人应当为自己违反重大的社会准则的行为负责的结论。从历史上看,惩罚性处决由不同类型的掌权当局强制执行,操作的范围很广,有的执行于政治和宗教信仰活动中,有的是因为出现了无法控制的状况,还有些死刑根本没有采用任何重要的正当程序就执行了。惩罚性处决已经被,而且正继续被非正规地执行,例如由恐怖组织、城市帮派或暴徒执行。但是,近几个世纪以来,在欧洲和美国,关于死刑的讨论都建立在它是现代国家及其法律体系中,管理重大犯罪行为的一种制度化、规则化的做法与程序,这一基础上。

死刑已经存在了几千年,在古代法典里,以及柏拉图笔下的公元前399年,苏格拉底被民主雅典审判和处决的故事里都有死刑的踪影。在欧洲的主流哲学家中,具体或系统地关注死刑的并不多见。直到大约400年前,刑法改革的支持者们中,涌现许多对死刑的哲学讨论,涵盖对法律和社会实践的原则性评价与道德性评价,也常出现在现代国家和主权的理论中。二十世纪中期,国际人权制度的出台和美国宪法的争议重新引发了哲学界对惩罚和死刑理论的关注,尤其是针对美国死刑制度的随意、误判与歧视问题。

关于死刑的核心哲学问题是一种道德合理性辩护(moral justification):国家故意杀死违法者,究竟是不是对主观犯罪行为,甚至像谋杀这样最严重的犯罪行为,在道德上合理的应对方法?在这一问题上,通常有两种不同的进路:报应主义,是传统的做法,把死亡作为一种刑事惩罚;以及功利主义(也可以理解为后果主义),侧重于死刑的效果,也就是通过威慑潜在罪犯或使其丧失能力来防止更多犯罪。

本文的第一节介绍了一些历史语境和基本概念,方便读者抓住关于死刑的核心哲学问题:对于像谋杀这样最严重的罪行,死刑以及它的执行数量在道德上是否合理?第二节介绍了围绕"同态复仇"(lex talionis)的思辨,以及近代涉及生命权或公平概念的报应主义进路。第三节介绍了证明死刑合理性的经典功利主义进路:主要是通过威慑或丧失能力来防止犯罪,但也涉及到死刑的一些其他后果。第四节关注相对较新的理论,即把惩罚作为基本价值或规范的表达或交流,进而教育或改造罪犯。第五节探讨了美国死刑制度中的正当性问题:如果不完善的程序在决定谁将被处决时产生错误、随机性或(种族)歧视,那么死刑在道德上是否正当?如果死刑的实际执行需要医务人员或其他必要的参与者有不道德的行为时,它在道德上是否正当? 第六节考虑了国家死刑权力的道德依据(如果存在的话)。

1.语境与基本概念

a.历史实践

虽然现代哲学才开始关注死刑,但“死刑”(Capital Punishment)这个词源远流长。它的拉丁文和中世纪法文的词根表示它是一种能让人失去头颅的惩罚,也许反映了古代人处极刑时多用斩首。死刑其实比这个词语本身还要古老。古代文明中,巴比伦的汉谟拉比法典(大约公元前1750)中记载约有25种会被处以死刑的罪名;古希伯来的摩西法典确立了许多死刑罪名,并且和其他古代法典一样,援引了“同态复仇”;公元前621年雅典的德拉科法典规定对大多数罪行处以死刑,其中包括著名的苏格拉底的审判与死刑。公元前五世纪的罗马法律十二表包括对发布侮辱性歌曲或扰乱城市夜间安宁等罪行的死刑,后来的罗马法律还把拿撒勒人耶稣钉在十字架上。即使在这样的早期实践中,死刑也被视为属于政治统治者的权力范围,体现为一种法律制度,并被用于广泛的罪行。上

中世纪和现代早期的欧洲保留了长长的死刑罪行清单,并明显增加了处决的形式,超越了古代常见的石刑、钉上十字架、水刑、殴打致死或毒死的做法。在中世纪,世俗和教会当局都参与了故意设计的折磨人的残酷处决,如斩首、活活烧死、抽签、绞刑、开膛破肚、使用绞刑架、使用拇指螺丝、用重物压迫、油中煮沸、公开解剖和阉割。 这种残暴的行为是作为奇观和仪式,公开进行的。死刑的一个重要甚至基本要素不仅是被告的死亡,还是公开展示的杀人和死亡过程。死刑的严厉程度因各种折磨人的方式而不同。政治和其他刑事当局最终通过这些酷刑使罪犯死亡。

在"新世界",美国殖民地对死刑的使用受英国的影响比任何其他国家都大。伊丽莎白时代的"血腥法典"包括200多项死刑罪,美国殖民地学习英国使用公开的、仪式化的绞刑作为常见的处决形式。一直到18世纪中叶,各殖民地都采用精心设计的绞刑仪式,甚至有些到了举行假处决(Mock hanging)的地步。Stuart Banner总结了这一做法:

“死刑不仅仅是一种刑罚技术。它还是其他刑罚的基点。当国家惩罚严重犯罪时,大多数方法......都是死刑的变种。官僚们并不真正执行死刑,他们在做的是假处决......,他们会在死刑的最后一刻戏剧性地停止处决。这些都是塑造象征性死亡的方法....官僚们还执掌着一套能够让死刑判决更精彩的工具--火刑、尸体游街、肢解和解剖—各种比死亡更严重的惩罚的方式。”(Banner,54)

在早期的美国,"死刑不仅仅是一种单一的刑罚,"而是"在普通死刑之上和之下,有不同严重程度的一系列刑罚"(Banner,86)。

18世纪末,"刑罚思想和实践发生了巨大的变化",其范围是国际性的(班纳,89)。戏剧性的转变来自于公立的监狱以及感化院的诞生,它允许对大量的人进行长期监禁(Banner,99)。在监狱和长期监禁成为一种选择之前,"衡量严重犯罪的唯一可用单位是与普通处决的偏差程度"(Banner,70)。 在监狱发明之后,对于严重的犯罪行为,有了一种替代死刑和残酷处刑的新处理方法:监狱通过不同条件的监禁(例如,苦役、单独监禁、失去隐私)以及监禁时间的长短,来区分不同程度的惩罚,以及他们所对应的各种坏事。这是最基础的。随着1864年切萨雷-贝卡里亚(Cesare Beccaria)的论文《论犯罪与惩罚》在意大利出版,死刑也发生了戏剧性的变化。在欧洲和美国,贝卡里亚对死刑问题进行了持续的哲学研究,对国家实施死刑的权力以及死刑是一种比长期监禁更有效的威慑手段这一观点提出挑战。而对死刑的哲学辩护,如伊曼纽尔-康德(Immanuel Kant)的辩护,反对像贝卡里亚这样的主张废除死刑的改革者。在19世纪,死刑的执行方法变得不那么残酷,与之前几个世纪的做法相比,死刑罪的数量也大大减少。对死刑优点的讨论引起了对惩罚目的的不同理解,因此对死刑也有不同的理解。

到了20世纪中叶,有两起事件促使哲学界对死刑的关注进入了新的时期。在美国,最高法院的一系列案件对死刑是否属于宪法禁止的"残忍和不寻常的惩罚"提出了质疑,包括对刑事司法程序在死刑案件中导致错误、随机性或种族歧视的法律和道德意义的质疑。随着二战后纽伦堡对纳粹领导人的审判,以及1948年《世界人权宣言》和随后的人权条约明确赋予所有人以生命权并鼓励在全世界范围内废除死刑,死刑也成为全球关注的问题。大多数国家现在已经废除了死刑,值得注意的例外包括中国、朝鲜、日本、印度、印度尼西亚、埃及、索马里和美国,美国是唯一仍然保留死刑的西方"工业化"国家。

b. 哲学框架和进路

死刑在哲学中的通论,围绕在法律规则结构中作为制度或实践的"标准案例或者说核心案例"来展开。哲学家对死刑关注在一个更广的问题上,那就是惩罚的道德可允许性。任何惩罚--当然包括处决--都是故意给一个人造成重大的痛苦、折磨、不快或剥夺,而这对于像国家这样的掌权当局来说,通常是错误的。如果有的话,究竟在什么样的条件或考虑下,能在道德上证明惩罚是合理的?这是H.L.A. Hart提供的一个著名的思考框架。

我们应该寻找的是以下问题的答案,是什么为普遍意义上的惩罚提供了正当性?可以对谁实施惩罚?我们的惩罚可以有多严重?("Prolegomenon", 3)

这些不同的问题分别是关于惩罚的普遍正当性,关于罪行责任的条件和惩罚责任的条件,以及为处理或真或冤的罪行时,究竟要如何决定惩罚的数量、种类或形式。在死刑问题的进路中,最重要的是最后一个问题——什么是合理的惩罚数量、种类或形式。 几乎所有关于死刑的现代和最近的讨论都假设死刑的责任只针对最严重的罪行,如谋杀;几乎所有的讨论都假设了相对人道的处决方式,并在很大程度上忽略了对罪犯明显的折磨或残忍的杀戮;并且假设对谋杀犯的某种程度的惩罚是值得的。 因此,核心问题往往不是惩罚(而不是治疗或释放等)谋杀犯在道德上是否合理,而是对那些被发现犯有严重罪行的人处以死刑(而不是监禁等)在道德上是否合理。对这个关于死刑的问题的回答往往建立在关于惩罚目的的通则和通论上,以及关于确定对各种罪行的适当惩罚措施或数量的标准上。

对于普遍意义上的惩罚所具有的道德优点,以及死刑是否是处理严重犯罪行为适量惩罚,在哲学家中,笼统来说,有两种不同的思考方式。在观点论证中,要么向前看,提出死刑的各种未来影响或后果,要么向后看,指出要惩罚的不法行为的各方各面,做出更加精确的量刑。后一种方法如果占主导地位,自1930年代以来被称为”报应主义”;报应主义的论证是"回顾"所犯的罪行,以便将惩罚的数量、种类或形式与该罪行所应得到的刑事反应直接联系起来。这种联系通常被描述为惩罚是否"适合"所犯罪行。在报应主义者看来,死刑的任何有益效果或后果都是完全不相关的,或者说是明显次要的。自19世纪以来,向前看的惩罚论证被称为”功利主义”,20世纪中期以来,有些论证变体称自己为"后果主义"。后果主义或功利主义的死刑方法有别于报应主义的方法,前者只依赖于评估死刑的未来效果或后果,如通过威慑和除去行为能力能来防止犯罪。

2. 报应主义的进路

报应主义者通过"回顾"所犯错误的各个方面,来证明对罪行惩罚量是合理的。报应主义有许多不同的版本;各版本都在,自愿犯下的罪行,和施加的惩罚的数量、形式或种类之间,建立起紧密、基本的联系。未来的影响或后果,都是无关的或明显次要的,不足以证明对罪行的惩罚,其中包括死刑,是合理的。关于死刑的报应主义常常突出地呼吁”同态复仇”的原则。"同态复仇",这一思想通过《圣经》的短语”以眼还眼,以牙还牙 ”广为流传。根据对同态复仇的解释或对其它道德概念,如基本道德权利、公平原则等的解释,报应主义可以分成多种类型。

a. 经典报应主义:康德和同态复仇

关于死刑的报应主义的经典表述可以在18世纪末伊曼纽尔-康德的论文《法的形而上学原理》(The Metaphysical Elements of Justice 99-107;Ak. 331-337)中找到。在否定了贝卡里亚的废除死刑的立场,和对"同情与人道主义"的依赖之后,康德提出了自己对同态复仇的解释,即他所说的"报复的法权"(jus talionis)或”报应以法”,来证明死刑的正当性:

司法惩罚......在任何情况下,都必须以他犯罪的事实为基础对他实施处罚....,他必须先被证明他值得受到惩罚......关于处罚的法律是一种绝对命令。(100; Ak. 331)公共法律正义采用何种类型和程度的惩罚作为其原则和标准?没有别的,只有平等原则.... 只有报复的法权(jus talionis)才能准确地决定惩罚的种类和程度(101;Ak. 332)。

然后,康德明确地运用这些原则来确定对最严重罪行的惩罚。

如果......他犯了谋杀罪,他就必须死。 在这种情况下,没有任何其他方法满足法律正义的要求,即使在最悲惨的前提下,死亡和活着之间也没有相同的类,因此,除非罪犯被司法判决并被处以死刑,否则犯罪和报应之间也没有平等性(102;Ak. 333)。

康德随后采用了一个假设的案例来坚持认为,死刑的任何社会效果,无论好坏,都与它的正当性完全无关。

即使文明社会解体了......监狱里的最后一个杀人犯也必须最先被处决,这样每个人都应该得到他应有的报应,人民不应该承担死刑的罪责......[并]成为公开违反正义之人的帮凶(102;Ak. 333)。

因此,即使社会失效了,社会不再存在了,对谋杀犯处以死刑依旧是合理的。康德体现了关于死刑的纯粹的报应主义:杀人犯必须为他们的罪行而死,社会后果完全不重要,将死刑与罪行联系起来的依据是”报应法”,即扎根于”平等原则”的古代格言,“以眼还眼”。

康德为死刑辩护的关键是”平等原则”,根据这一原则,为犯罪确定适当的、应得的惩罚的量和种类。无论是否是对康德的最佳解释,这种常见做法背后的思路似乎是,犯罪者必须受到与受害者的痛苦相等的惩罚。“以眼还眼,以牙还牙,以命还命。”但是,正如人们经常指出的那样,任何关于同态复仇的字面解释都不能作为处理犯罪及其惩罚的一般原则来使用。它似乎意味着对强奸的惩罚是被强奸,对抢劫的惩罚是被偷,对欺诈的惩罚是被骗,对攻击的惩罚是被攻击,对纵火的惩罚是被”烧掉”,等等。 对于其他罪行--伪造、兜售毒品、连环杀人或屠杀、恐怖主义、种族灭绝、走私--则完全不清楚同态复仇届时会要求何种类型或形式的惩罚(例如,Nathanson 72-75)。正如C.L.Ten载简明扼要不过的话,"单一的谋杀案似乎是可以按字面意思适用同态复仇的少数情况之一"(151)。因此,不管是处于实际操作的考量,还是围绕道德准则的讨论,都为,从字面意思上解释同态复仇,并拿来为死刑辩护,提供了反对的依据。

一些报应主义者采用了一种不那么直白的方式,即运用平等原则来证明死刑作为对谋杀的惩罚是合理的。相关的等价关系是指所造成的伤害和所遭受的伤害:谋杀受害者遭受的伤害是生命的终结,那么,作为惩罚的唯一等价伤害必须是谋杀者的死亡。这是一种将罪行的种类与适当的惩罚金额、种类或形式联系起来的通用解释。这种对同态复仇的解释也面临挑战(Ten,151-154)。此外,人们还经常注意到,即使在谋杀案中,死刑犯的刑罚经历与受害者被谋杀的痛苦之间也不存在等同性。 阿尔伯特-加缪在他的《对断头台的思考》中以一种相当戏剧化的方式提出了这一观点。

但是,如果死刑不是最有预谋的谋杀,那它又是什么呢?任何犯罪行为,无论多么精心策划,都无法与死刑相比。如果要真正等同的话,那么那个接受死刑的罪犯,必须在他杀人之前预先警告受害者他会在哪个精确的时间动手,而且从那时起,他就必须把他自己关上几个月的小心翼翼的禁闭。在私人生活中,人们不会遇到这样的怪兽。(199)

这种经历上不平等的说法更是一针见血,因为即使是康德也坚持认为”罪犯的死亡必须完全不受任何虐待,这些虐待会使受刑人身上的人性受到憎恶”(102;Ak.333)。

b. 作为比例原则(Principle of Proportionality)的同态复仇

大多数当代报应主义者对"同态复仇"的解释不是想表达犯罪和惩罚的平等,而是表达了一个比例原则,以确定对谋杀等罪行的应得惩罚。其思想是,应得的惩罚量与罪行的严重性成正比,更严重的罪行要比不太严重的罪行受到更严厉的惩罚。因此,人们根据罪行的严重程度对其进行排序,然后根据其严重程度对惩罚进行相应的排序。 然后,最不严重的罪行会受到最不严重的惩罚,第二不严重的罪行会受到第二不严重的惩罚,以此类推。那么,最严重的罪行就应该由最严厉的惩罚来处理,即死刑。

正如许多报应主义者自我承认,把犯罪严重性与和惩罚力度一一匹配是一项艰巨的挑战。援引同态复仇来辩护死刑,即使犯下的罪行有多么恶劣,也仅涉及死刑的道德问题。没有理由认为目前的死刑是最严厉的惩罚。回顾一下中世纪的酷刑致死或"因他人极端偏见而死"的处刑方式;难道就没有可能出现比死刑更严厉的监禁吗?比如多年的残酷的单独监禁或过度艰苦的劳动? 这样的惩罚,现在,不太可能出现在道德上允许的刑罚之中。但是,我们需要做的的是为惩罚设定一个道德上允许的最高上限,即”允许性理论”(Finkelstein,"契约论方法...",212-213)。 但是,今天的死刑是否在道德上是可允许的,这正是问题的关键所在。 报应主义的比例原则解释只是假设死刑在道德上是可允许的,而不是为它提供辩护。

在任何解释下,人们对诉诸同态复仇的关注点在于,依靠”报应以法”似乎会使死刑等同于合法复仇。但康德和其他维护死刑的报应主义者们,非常正确地区分了有原则的报应和复仇。复仇产生于某人的仇恨、愤怒或针对另一个人的欲望。除了复仇者自身认知的限制,没有任何内在的东西能限制复仇的火焰。复仇者的手段可能与犯人所犯的罪行明显不成比例,而报应主义者则坚持认为,惩罚的严重程度必须与罪行的严重程度相匹配。

复仇的目的通常是个人,是某个复仇者关心的人,他为了这个人而去复仇。然而,报应也要为了没人关心的人而执行:它的非个人性使得对没有朋友的人的伤害和对受欢迎的人的伤害一样严重。不管是否有人希望犯人收到惩罚,报应都具有合理性。复仇者通常以犯罪者的痛苦为乐,然而报应主义者常说"我们都对不得不执行惩罚深感遗憾"(Pojman, 23),或者只对”正义得到伸张感到高兴”(Nozick, 367),这是报应主义道德原则的要求。即使处决杀人犯能满足复仇的欲望,对报应主义者来说,这种效果也不能完全为死刑辩护。如果让复仇者满意是用来辩护的理由,那么这种辩护就不再是报应主义,而是功利主义或后果主义(见第3节和第4节)。对于报应主义者来说,对谋杀犯判处死刑的道德性是一个一般道德原则问题,而不是为了满足受害者或其他人的任何复仇或报复的欲望。

c. 报应主义和生命权

一些报应主义理论避开了同态复仇,而选择了其他的道德原则,它们通常背离了康德的结论,即无需考虑后果,杀人犯必须受到死刑的惩罚。其中一种进路是采用基本权利的理念,如生命权。但援引生命价值,似乎不利于为死刑辩护。例如,约翰-洛克在其《政府论》第二篇中既提出了自然的生命权,又为谋杀犯的死刑辩护。洛克呼应托马斯-阿奎那为死刑辩护的推理思路(神学大全II-II,第64问,a.2),声称谋杀者是被害人,而不是被害人。),洛克声称,杀人犯侵犯了他人的生命权,从而"宣布自己......是一种有害的生物......因此可以像狮子或老虎那样被消灭,这些野蛮的野兽......既可以阻止其他人做出同样的伤害......也可以保护人们免受罪犯"(政府论,第10-11节)。在洛克看来,杀人犯因其自愿的错误行为而丧失了自己的生命权,因此可以被视为根本不拥有任何生命权的存在,并可以被处决以实现社会的某些利益。

这种报应主义的立场明显偏离了康德的极端观点,它的结论是杀人犯可以被处死,而不是必须被处死,并且在决定死刑对丧失生命权的杀人犯是否在道德上合理时,援引功利主义思想作为次要考虑。没收人的权利,同时把死刑造成的后果纳入考虑,这种形式的报应主义,也被W.D.Ross在他1930年出版的《正当与善》一书中清晰地解释了出来。

但是,认为国家没有报复性惩罚的义务的人,并不一定采用了功利主义的惩罚观.... 任何人的生命或财产权利都因他不尊重他人的相同权利而消失。......犯罪者通过侵犯他人的生命或自由或财产,已经失去了让自己的生命、自由或财产得到尊重的权利,因此国家不像是在面对无辜者时一样,没有在表面上饶恕他的义务。国家在道义上有像他伤害别人那样伤害他的自由,或对他施加任何较小的伤害的自由,或放过他的自由,这完全是考虑到社会的利益和政府的利益。(60-61)

报应论者的论点是,谋杀者由于自愿剥夺他人的生命而丧失了自己的生命权。 由于生命权和其他权利一样,在逻辑上包含了他人的相关义务(见后果主义和伦理学,第2b节),通过放弃他们的生命权,谋杀犯消除了国家不杀他们的相关义务;谋杀犯的放弃使得国家将他们处死在道德上是允许的,至少是作为实现某种善的手段。因此,死刑并没有侵犯罪犯的生命权,因为罪犯已经放弃了这一权利,而死刑作为一种道德上允许的对待杀人犯的方式是合理的,可以为社会带来一些好处。

这种对死刑的报应主义方法除了依赖于对死刑作为一种威慑或使犯罪者丧失能力的方式的经验主张外,还提出了一些哲学问题(见第3b节)。首先,尽管放弃权利的想法可能很熟悉,但它留下了”令人不安的未解答的问题。没收的是谁的权利?这种权利一旦被没收,还能恢复吗?如果可以,由谁来恢复,在什么条件下恢复”(Bedau,"死刑",162-3)? 其次,鉴于生命权是所有权利的基础,而且正如许多人所坚持的那样,只要你是人类,就能平等地拥有生命权。但也许生命权是特殊的,甚至是独一无二的,因为它根本不可以被剥夺:生命权实际上是一项基本的自然权利与人权。洛克和阿奎那也曾说过,一个人的行为不能也不会改变他作为人的地位;因此,生命权是不可剥夺的,不能被放弃。是杀人犯也保留了他们的生命权,国家仍然受到不杀杀人犯的相关责任的约束,因此,死刑是对人类生命权的侵犯。

往基本人权这个方向去思考,死刑的优点更多的是关于人类的道德地位,而不是关于权利的逻辑性,或是能够没收与转让的权利所具有的流动性。人的生命权的意义在于,它"使人们注意到人的性质和价值,即使是那些被判定犯有可怕罪行的人....,无论何种刑事犯罪,被告或被定罪的罪犯都不会丧失他作为一个人的权利和尊严"(Bedau,"Reflections",152,153)。这个思考方向至少反映了1948年联合国《世界人权宣言》的精神:生命权是普遍的,植根于每个人的尊严,并且是不可剥夺的(序言;第3条)。但是,因为这个观点暗示了,大屠杀或种族灭绝的幕后黑手(例如希特勒、斯大林、波尔布特)、连环杀手、恐怖分子、猖獗的强奸犯和性侵儿童者,这些人和我们普通人具有相同的地位,那对罪犯的道德地位的看法就会受到挑战。正如一位维护死刑的报应主义者所说:"虽然是一种流行的观点,但认为所有人都有价值的学说是毫无根据的。 这个概念(每个人享有同等权利)......也许是我们的道德词典中最被误用的词汇....,如果人没有某种内在的价值......那么为什么不把那些严重违反我们的道德和法律准则的人赶走"(Pojman,35,36)。

d. 报应主义和公平

最近复兴的报应主义的一支认为,死刑不是建立在个人权利上,而是建立在社会公平的概念上。 在一个拥有合理公正的合作规则的社会,这些规则赋予其成员以利益和负担,行为不当的人不公平地利用了他人,因此,惩罚对应了这些人获得的优势:

违反规则的人和遵守规则的人一样,享受着制度的好处,但由于违反规则的人放弃了别人所承担的自我约束的负担,他获得了不公平的优势。在这种优势以某种方式被消除之前,事情是不平衡的.... 惩罚这种人可以恢复利益和负担的平衡。(Morris 478)

以此来看,对犯罪的道德上合理的惩罚数量、种类或形式是由”不公平优势原则”决定的。

他的罪行只包括通过违反有关法律而获得的不公平的利益…优势越大,惩罚就越大。不公平优势原则的重点是罪犯最终获得了什么"。 (Davis 241)

在证明惩罚数量的合理性时,不公平原则关注的是所获得的好处,而同态复仇则关注对他人造成的伤害(Davis 241)。

公平的进路反映了近来时兴的理论,把"公平原则"作为一种政治义务:那些参与互利合作体系的人有责任遵守他们能让他们获利的规则(罗尔斯,108-114)。不过,在应用于惩罚时,其根源还在于古代的正义观念,即重建平衡,亚里士多德在《尼各马可伦理学》中对正义的诉求是要求国家采取矫正行动,纠正犯罪行为造成的不平衡(第五卷第四章),以及黑格尔在《法哲学原理》中声称,惩罚“就是取消犯罪......恢复权利。”(69, 331n)。今天流行的说法是,惩罚是犯罪者为自己的罪行付出代价的方式,也可以看作是他们为获得的不公平的利益付出代价。

作为证明罪行所应受的惩罚量的一般进路,公平方法最初似乎对小偷小摸或是合作中的“逃票”现象,如惩罚逃税,效果最好。在这种情况下,人们可以清晰的看到罪犯所获得的不公平优势,并将惩罚的数量与不公平获得的东西联系起来。但是对于像谋杀这样的暴力犯罪,公平的方法似乎就不那么可信了。漫长的监禁甚至处决如何能消除所获得的不公平的优势、回溯犯罪、重新建立犯罪者和受害者之间的平衡?从惩罚造成的影响来看,它很有可能被与归还或恢复混为一谈。不公平优势原则在描述罪行的后果时,也没有把重点放在对受害者造成的影响,而是侧重对第三方的影响。第三方,也就是那些自觉遵守规则的社会成员。这把犯罪行为的受害者,特别是暴力犯罪的受害者放在了一个很奇怪的位置上:那个被侵犯或被杀害的人,不足以证明惩罚的合法性,而第三方的自我约束负担才是重点。此外,正如Jeffrey Reiman所探讨的那样,以不公平的优势来确定适当的惩罚金额,也会产生一些奇怪的后果。

例如,抢劫大量钱财的人对守法者的不公平优势的价值似乎大于杀人犯的不公平优势的价值,因为后者只得到了将他的世界从一个讨厌的人身上赶走的优势,而前者将能够创造新的生活......并有剩余的钱用于其他事情。 这就导致了一个反直觉的结论,即强盗应该受到比谋杀犯更严厉的惩罚...。 ("正义,文明,......",注10)

根据以上推论,如果惩罚定量的一般标准是不公平优势原则,那么谋杀罪的死刑显然不会在道德上是合理的。

也有人用不公平优势原则的一个变种理论,为死刑提出辩护。理论的重点在于,如何体现犯人通过谋杀获得了不公平的优势。正如Reiman本着黑格尔报应主义的精神所提出的,杀害他人的行为破坏了“享有同等权力的人之间的恰当关系”;它是”对个人权利的攻击,暂时将一个人(罪犯)放置于对另一个人(受害者)而言的,非法权利的地位上”。除此之外,还有,"有一种(国家)权力,可以纠正受害者相对地位的丧失,就是实施惩罚的权利。它将罪犯的的个人权利降低,罪犯之前地位高过受害者多少,就要惩罚他下降多少。"("为什么......? ," 89-90).因此,如果发生了场谋杀案,犯人夺走了一条生命。那么,国家作为死者的代理人,要对罪犯行使霸权,程度上等同于罪犯对死者行使的霸权。为了做到这一点,国家对谋杀罪判处死刑是允许的。因此,根据对公平原则的这种解释,对谋杀罪判处死刑在道德上是合理的,尽管对其他罪行来说,可能不太可能做到"一直都可以轻松判断出罪犯施加的伤害相对应什么样的惩罚"(Reiman,"为什么...",69-90,93)。与其他形式的报应主义一样,无论是哪种解释,公平方法都受到了挑战,因为使用一项原则既能充分解决谋杀罪的死刑问题,又能产生一个"适合"或等同于各种罪行的刑罚体系,是很难达成的。

e. 报应主义面对的挑战

死刑的报应主义进路有很多, 但是,即使从上面的一小部分样本来看,明显的相似之处是对这种思考死刑的道德理由的挑战。首先,死刑的报应主义,要么援引的原则只适用于惩罚谋杀罪的死刑;要么它所依赖的原则都试图构建一个,将各种罪行与适当的刑罚相匹配的制度,这些原则都受到了合理的怀疑。

第二,报应主义者的预设是,犯人要接受惩罚,并对他们的任何犯罪行为负责,但实际上死刑制度要面临许多社会现实。这些状况对自愿的预设提出了挑战,在公平原则的进路中,这些条件又对合理公正的社会合作制度的预设提出了挑战(见第5b节)。

第三,人们常常认为,在讨论死刑的道德优点时,报应主义者无视或轻视了死刑的前因后果。如果死刑的实施没有给任何人带来好处呢?如果死刑大大增加了谋杀或暴力犯罪的发生率呢?如果死刑制度在选择死刑对象时有时、经常或不可避免地具有任意性、随意性、歧视性,甚至是错误性(见第5节)呢? 死刑的这些和其他可能的后果似乎是相关的,甚至能被证明因果性。报应主义者忽视或轻视了以上问题的重要性,也许他们而支持或反对死刑,完全不受以上问题的影响,而不是因为以上问题的影响。

3. 功利主义的进路

功利主义进路为死刑辩护的方式是,只诉诸死刑的后果或影响。因此,功利主义方法是一种后果主义,通常被称为"向前看",与报应主义者的”向后看 ”形成对比。说得具体些,功利主义方法认为,只有在对谋杀的惩罚量最能促进社会的总体幸福、快乐或福祉时,死刑才是合理的。这种观点认为,死刑的内在痛苦和任何负面影响必须超过其有益的效果,例如通过丧失能力和威慑来预防犯罪;此外,死刑对罪犯和其他人的总效果,不管是好是坏,必须优于其他刑罚,如长期监禁,产生的效果。对死刑的功利主义进路在这方面具有内在的比较性:它基本上与这种做法对社会总体幸福的最优赌相关联。 因此,功利主义的进路原则上依赖于关于死刑对罪犯和其他人的总体边际影响的经验性因果主张。

a. 经典功利主义进路:Bentham, Beccaria, Mill

杰里米-边沁(Jeremy Bentham)的理论是对惩罚的一个经典的功利主义进路。 在他的长篇著作《道德与立法原则导论》(1789年首次出版)的第十三和十四章中,边沁讨论了对犯罪行为的适当惩罚量,用他的原话说,"惩罚与犯罪之间的比例"。

所有法律都有或应该有一个共同的目标,那就是增加社会的总体幸福....,但所有的惩罚都是坏事:所有的惩罚本身都是恶的。根据功利原则(principle of utility),只有在惩罚能制止更大的恶的前提之下,惩罚才应该被实施。(十三,一,二)。

边沁继续指出”惩罚的目的”很重要。

惩罚的直接主要目的是控制行动....,它通过对罪犯施加影响来控制......对他的意志的影响,在这种情况下,被说成是改造思想;或对他的身体的影响,在这种情况下,被说成是消弱力量;对其他人的影响,除了通过对他们的意志的影响外,没有别的办法;在这种情况下,它被说成是提供前车之鉴。(XIII. ii. fn. 1)

因此,在通过减少或预防犯罪来控制人们的行为以促进社区的整体幸福方面,有三个主要的惩罚目的:改造罪犯,使罪犯丧失能力(即无行为能力),以及威慑(即为他人提供可借鉴的教训)。在惩罚的这三个目的中,边沁说”榜样是所有目的中最重要的”。(XIII. ii. fn 1)。 既然”所有的惩罚都是祸害和邪恶的”,那么,只有当这种祸害被惩罚的良好效果所超越时,任何数量的惩罚才是合理的,而且,对边沁来说,最重要的是,只有当这种惩罚通过阻止他人的不当行为而减少犯罪,并且比不那么痛苦的惩罚做得更好时,这种惩罚才是合理的。 在其他著作中,边沁明确地将他的功利主义方法应用于死刑,他一开始论证了死刑在重大谋杀案中可能是合理的,特别是在"后果可能是许多人死亡"的情况下,然而,多年以后,处于晚年的边沁在开始呼吁完全废除死刑(Bedau,"边沁的功利主义批评......")。

在他关于法律的著作中,边沁特别赞扬并认可了切萨雷-贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》,其对刑法改革的功利主义态度,以及对废除死刑的呼吁。贝卡里亚呼吁废除死刑,主要诉诸死刑在降低犯罪率方面的相对低效性。在其文章的第十二章中,贝卡里亚说,惩罚的一般目的是威慑,这应该制约对犯罪的惩罚量。

惩罚的目的......无非是劝阻罪犯不要对他的同胞造成新的伤害,并使其他人不做同样的事情。 因此,应该选择......能在人们的头脑中留下最有效、最持久的印象,并对罪犯的身体造成最少的折磨的惩罚和实施方法。(23; Ch. XII)

然后他认为,与长期监禁的一般威慑作用相比,"死刑既无用也无必要"。

无论犯罪会带来多少利益,没有人在深思熟虑后会选择完全和永久地失去自己的自由。因此,用终身劳役的刑罚来代替死刑,就足够阻止最坚定的犯罪意图…,死刑一次只能为国家提供一个案例;有了终身劳役的刑罚,一个罪犯就能提供了大量持久的案例"(49-50,51;第二十八章)。

这里的意思是,处决是一个单一的、严重的事件,也许不会被其他人长期记住,而终身监禁则会持续提醒人们对不当行为的惩罚。一般来说,贝卡里亚说,"对人的心灵影响最大的不是惩罚的严重性,而是惩罚的持续时间,因为我们的感觉更容易被微小的重复印象所刺激,而不是被强烈但暂时的运动所刺激"(49;第XXVIII章)。

贝卡里亚在这一思想中至少补充了两个关于死刑的一些不良社会影响的说法:首先,对许多人来说,死刑成为一种景观,对一些人来说,它唤起了对罪犯的怜悯,而不是对有效威慑犯罪行为所需的恐惧(49;第二十八章)。 第二,"死刑没有用,因为它给人以残酷的榜样,....。节制人的行为的法律不应该增加残酷的榜样,这样做反而有害处,应该让人知道,司法处决是有条不紊和正式地进行的”(51;第二十八章)。 因此,贝卡里亚通过采用功利主义思想来反对死刑:通过”终身苦役"的替代性刑罚,可以更好地实现威慑;此外,死刑的残酷性对社会的影响在后来被称为"残暴化效应"。

另一位主要的功利主义者约翰-斯图亚特-密尔(John Stuart Mill)也体现了功利主义方法的独特,但他把功利主义用在在为死刑辩护上。 在1868年作为国会议员的一次演讲中,密尔指出死刑是对涉及谋杀的"残暴案件"的犯人的合理惩罚("演讲...",268)。密尔认为,"快速死亡的短暂痛苦"实际上远没有"在最艰难和最单调的劳作中度过漫长的一生......远离一切愉快的景象和声音,断绝一切尘世的希望"来得残酷("演讲稿......",268)。正如索雷尔简明扼要地总结了密尔的立场,"终身苦役确实是一种比它看起来更严厉的惩罚,而死刑似乎比它更严厉"("严重谋杀......",204)。 由于一种刑罚的威慑力远远取决于它的外表,而不是它的本质,所以死刑是对他人更好的威慑,同时也是对罪犯更少的痛苦和折磨。 这样的组合”是一种惩罚所能拥有的最强有力的建议之一”(米尔,"演讲......",269)。因此,密尔说,"我为[死刑]辩护,当它局限于残暴的案件时......因为它是最不残酷的模式,有可能充分地阻止犯罪"("演讲......,268)。

b. 经验上的考量:丧失能力、威慑

死刑的功利主义进路主要取决于事实上的因果效应,即死刑是否能有效地使潜在的罪犯丧失能力或被威慑到。如果事实上,死刑并没有比长期监禁等其他刑罚方式更好地实现这些目的,那么从功利的角度来看,死刑是不合理的。因此,至少从原则上讲,死刑的比较效力是一个经验问题。

仅是在美国,为了寻求关于死刑效果的结论,学者们已经进行了不少社会科学研究。任何犯罪预防手段的效益都能通过再犯率反映,也就是谋杀犯再次杀人的可能性。 最近对未被处决的死囚、监狱杀人犯、假释犯和被释放的杀人犯的研究表明,再犯率相当低,但不是零:一小部分杀人犯再次杀人,无论是在监狱里还是在释放后(Bedau,《死刑》,162-182)。当然,如果实施死刑,这些罪行就不会发生,因此,死刑确实可以防止一些严重罪行的发生 另一方面,对于功利主义者来说,通过执行死刑使人丧失能力的这些好处必须超过可能的惩罚性替代方案的好处。 数据只反映了当前做法下的再犯率,而不是其他其他条件下的。例如,如果取消对死刑罪的赦免和减刑,如果对残暴的罪行判处没有任何假释可能的无期徒刑,或者如果监禁条件使监狱中不可能发生谋杀(例如,带镣铐、终身单独监禁),那么再犯率可能接近或为零。 那么,一个问题出现了,再犯率的要高到或低到什么程度,才能回答死刑的合理性问题。另一个问题是,在道德上是否允许建立如此严格的监禁条件,将监狱中的谋杀案减少到几乎为零。

自20世纪中期以来,美国进行了许多实证研究,以评估死刑与终身监禁相比的威慑效果。 学者们分析了几十年的数据,以比较有死刑和无死刑的司法管辖区,以及一个司法管辖区废除或实行死刑前后的效果。 这种分析"并不支持有关死刑和杀人的威慑论点"(贝利,140)。20世纪70年代中期发表的复杂的统计研究报告声称,每一次处决都能阻止七到八起谋杀案。 这项特殊的研究及其方法受到了很多批评(贝利,141-143)。另外,最近的研究和分析也"未能提供证据证明死刑的边际威慑作用"(Bailey,155)。正如Jeffrey Reiman的简洁总结和大量引用的文献调查("为什么......”100-102)所指出的那样,几乎所有的相关专家都声称没有确凿的证据表明死刑比大量的监禁刑罚更能阻止谋杀。

搞清楚死刑究竟能起到多少威慑作用,确实存在重大的认识挑战。在对有无死刑的司法管辖区进行比较研究时,”有太多的变量需要控制,包括社会经济条件、基因构成"、人口因素(例如,年龄、人口密度)、执法的不同方面等。(Pojman, 139)。众多的变量可以也可能不可以解释,将不同地方或时间的犯罪率和死刑联系起来的数据(Pojman,139)。其次,正如贝卡里亚所指出的,例如,威慑效果似乎在很大程度上取决于对犯罪行为的刑事反应的确定性、速度和公共性。 这些因素在美国最近的死刑实践中并不明显,这可能解释了最近的统计研究所显示的证据不足。 第三,威慑是一个自带因果关系的概念:这个概念是指潜在的杀人犯因为死刑而不杀人。因此,如何统计没有发生的谋杀,以及如何确定死刑就是不谋杀的原因,就成了最大的挑战。后者甚至比前者更难衡量,因为大多数不杀人的人是出于习惯、性格、宗教信仰、缺乏机会等原因,也就是说,除了任何可感知的危险或对国家处决的恐惧外,还有其他种种原因导致人们不去犯下谋杀罪。因此,威慑研究试图从经验上确立少数人与死刑辖区内遗漏的凶杀案的因果关系。最后,对于研究结论的重要性也存在分歧。例如,废除死刑的人常认为,尽管做了很多研究,但是不能提供结论性的证据,这说明死刑不能影响潜在罪犯,也就是说,死刑没有威慑力。死刑的捍卫者则倾向于将经验性研究解释为没有结论:死刑是否有足够的威慑力来证明它是合理的,这仍然是一个开放的问题。一些研究侧重于死刑法规的影响,而另一些研究则寻找实际处决和犯罪率之间的联系,一切都十分复杂。

c. 功利主义辩护:"常识"和"最优赌"

无论统计研究的结果如何,以威慑力为由为死刑辩护可能仍有可取之处。 一些人认为,"常识"似乎同意死刑具有威慑力。死刑的威慑理由预设了潜在谋杀者能够理性地计算、审慎。人们最珍视的是生命;他们最害怕的是被杀。因此,如果在监狱生活和国家处决之间做出选择,大多数人更愿意选择监狱生活,因此会避免犯下以死亡作为惩罚手段的罪行。简而言之,"常识"表明,死刑确实具有威慑力。但是,这种对"常识"的诉求忽略了,诉诸威慑在本质上,要通过比较才能证明合理:尽管死刑可能具有威慑力,但它的威慑力可能并不比长期监禁更强。我们不能把”最令人恐惧的东西 ”等同于”最有效的威慑”(Conway,435-436;Reiman,"为什么...",102-106)。

从威慑的角度看死刑的另一种方式是在不确定的条件下做出最优赌。鉴于目前仍没有证据能彻底否定死刑起到了威慑作用,所以,"最优赌"就是对谋杀等严重犯罪采用死刑。如果死刑事实上不是一种优越的威慑,那么一些已被定罪的杀人犯就被国家不必要地处决了;另一方面,如果死刑事实上能产生更强的威慑力,那么不执行死刑,就会导致一些原本可预防的凶杀案发生。考虑到无辜生命有更大价值,且风险更小,“最优赌”以此证明了死刑的合理性。但这一论点关键在于比较风险评估:如果有死刑,那么肯定会有一些杀人犯被杀,而如果没有死刑,只有很小的可能性,更多的无辜生命会成为谋杀的受害者(Conway,436-443)。此外,该论点公开假定,并非所有的生命都是平等的——无辜者的生命比杀人犯的生命更有价值。对某些人来说,这是证明死刑合理的论证中隐含的的一个基本道德问题(见第2c节;Pojman,35-36)。

d. 功利主义面临的挑战

功利主义为惩罚辩护的进路有争议的,也有问题。最常见争议就是功利主义为防止犯罪和促进社会整体幸福,甚至可以惩罚无辜者。即使不考虑这个问题,只关注对有罪的人进行惩罚,功利主义进路也令人感到担忧。反对意见是,死刑的功利主义进路依赖于一个可疑的普遍标准,也就是威慑,来确定多少的惩罚量是合适的。人们常常认为,为了通过威慑来预防犯罪,功利主义者至少在原则上致力于过度严厉的惩罚,例如在公开场合进行折磨人的、令人毛骨悚然的处决,即使是对远不如谋杀那样严重的罪行(例如,Ten,34-35,143-145)。该观点认为,对轻度犯罪进行过度严厉的公开惩罚所带来的痛苦会被犯罪率的大幅下降所抵消。还有人认为,在某些情况下,大幅降低犯罪率或许可以通过不成比例的轻度惩罚来实现:如果罚款、轻度监禁、甚至模拟处决都能起到震慑作用,那么功利主义者就会致力于对严重犯罪进行不成比例的轻微惩罚。功利主义者对这种质疑的回应是指出可以追加额外的考量因素,来计算与罪行不成比例的惩罚的总成本。批评者则继续创造更多精心设计的奇妙反例,目的就是为了表明功利主义方法不能一直避开上限和下限的问题,也就是针对罪行,在道德上能允许的惩罚的上限与下限究竟在哪里?正如C.L.Ten简明扼要地总结的那样,功利主义进路,"无法交代出维持住犯罪与惩罚之间的比例,需要付出多少代价,以及在纯粹的从总体后果考虑的要求下......极不愿意偏离这一比例"(146)。

对功利主义方法的另一个常见的批评指出了威慑就是死刑合理性证明本身。例如,从边沁的经典陈述中可以看出,惩罚的目的"是控制行动",主要是通过威慑(见第3a节)。惩罚通过树立案例来威慑和”控制行动”,向其他人表明,如果他们有类似的不当行为,他们也会遭受同样的痛苦。因此,死刑的目的是通过对实际杀人者施加死亡来阻止潜在杀人者的行为:只有通过威胁,通过向他人灌输恐惧,这种手段才能发挥作用。对这种进路的一个基本反对意见是,实际上,人被用作控制他人行动的手段;死刑犯只是被用作威慑他人和减少犯罪率的手段。有人认为,对人的这种使用在道德上是不被允许的,这与伊曼纽尔-康德著名的"绝对命令”相呼应,反对将任何人仅仅当作达到目的的手段。在威慑、丧失能力或其他方面的收益,都不能证明,为了达到阻止他人犯罪的目的,故意杀死一个被俘的人就是合理的。综上所述,我们可以得出以下观点,以威慑为由为死刑辩护是一种道德上不允许的对待人的方式。

e. 其他从后果出发的考量

在关于死刑的讨论中,威慑这个要素收到了极大的关注,特别是来自于那些以功利主义进路探讨死刑的道德合理性的人。 然而,正如经典的功利主义者所指出的那样,死刑的其他重要后果也与讨论密切相关。例如,贝卡里亚断言死刑对社会有残暴的影响:处决是残酷的,对其他人来说是国家残忍的例子。这种说法似乎是说,死刑增加了人们对他人痛苦的容忍度,增加了他们对人类痛苦的冷漠,增加了将痛苦强加给他人的意愿,甚至增加了暴力犯罪(例如,攻击或杀人)的比率。相反,最近一位死刑辩护人杰弗里-雷曼(Jeffrey Reiman)认为,对一些发达社会来说,废除对严重罪行的死刑显示了克制,从而通过减少我们对他人痛苦的容忍度,实际上推动了文明的发展。这种说法原则上是来自于对死刑实践中的因果效应的观察。与近些年的威慑研究一样,没有明确的经验证据表明死刑有任何残暴化或文明化的效果。

对于经典的功利主义思想来说,惩罚的另一个重要后果是它对犯罪者的影响。杰里米-边沁认为,惩罚的三个目的之一是通过 ”对罪犯意志的影响”来改造罪犯(XIII.ii. fn. 1)。以改革(或改造)作为刑罚的目的,可能意味着死刑用在任何罪行上都是不合理的。但情况不一定是这样。 例如,古罗马斯多葛主义者塞内加认为,对犯罪行为的适当惩罚取决于其 ”改善被告人生活的能力"(Nussbaum,103)。但他也为死刑辩护,认为这是一种仁慈的安乐死:执行死刑"符合被惩罚者的利益,因为较短的坏生活要比较长的好"(Nussbaum, 103, note 43)。柏拉图还通过考察死刑对罪犯的影响来为其辩护。在他后来的作品中,作为普通刑罚学理论的一部分,柏拉图坚持认为,主要的刑罚目的是改造,用他的话说就是"治愈”罪犯。对于那些显示罪犯 ”无法治愈"的罪行,柏拉图认为处决是合理的。在他的晚期作品《法律篇》中,柏拉图明确记载了应当处以死刑的各种罪行,如故意谋杀、以杀人为目的伤害家庭成员、盗窃神庙或公共财产、受贿和发动私人战争等(麦肯锡;斯塔尔利)。那么,在功利主义进路里,改造罪犯的目的与不一定与死刑的道德合理性无关。

4.死刑作为交流的手段

在惩罚的合理性问题上,有一类进路十分独特。它们一致认同,惩罚是一种表达和交流的手段。这类进路通常被称为”惩罚的表达理论”(the expressive theory of punishment),这种惩罚方法有时被归类为功利主义或后果主义,有时被归类为报应主义,有时则两者都不是。其根本思想是,惩罚不仅仅是当局对已发生的罪行"施加严厉的待遇";它也是”表达怨恨和愤慨的态度以及不赞成和责备的判断的常规手段... 简而言之,惩罚具有象征意义”(Feinberg,"表达功能......",98)。严酷的待遇、剥夺、监禁、甚至死亡,都可以是,而且可能是社会传达信息的工具。把死刑看作是一种威慑,就是把它看作是一种交流:死刑向社会--至少是向潜在的杀人者--传达了谋杀是一种严重的错误,等待杀戮者的是处决。不过,将惩罚视为交流的各种发展都关注到了所表达的其他信息,有些强调信息的发送者,有些强调信息的接收者。

这类进路其中的一个版本强调,通过死刑,社会对罪行表达了强烈的反对或谴责。有时被称为”谴责理论”(the denunciation theory),其基本论点在莱斯利-斯蒂芬斯19世纪末的作品《自由、平等、博爱》(对J.S.米尔《论自由》的回应)以及1953年皇家死刑委员会报告中经常引用的丹宁勋爵的言论中都有体现。

对严重罪行的惩罚应充分反映绝大多数公民对这些罪行的反感。如果认为惩罚的目的是威慑、改造或预防,而不是其他,那就错了....,任何惩罚的最终理由不是它是一种威慑,而是社会对犯罪的强烈谴责;从这个角度来看,有些谋杀案在......公众舆论中需要最强烈的谴责,即死刑。(引自哈特,"惩罚......",170)

在美国,最高法院对死刑案件的判决不止一次采用了这样的推论:比起人民因为集体的愤怒,而产生的"自救、私人复仇和私刑的无政府状态",死刑更能促进一个稳定、有序的社会(斯图尔特法官,在Furman诉乔治亚州(1972年),在Gregg诉乔治亚州(1976年)中引用)。

"谴责理论"在为死刑辩护中,留下了多个待解决的问题。例如,这一进路预设了大众对严重不当行为的愤慨、愤怒、谴责、甚至复仇或报复等情绪在道德上是一种美德。表达这种情绪与公正或道德的惩罚之间有很大的区别(见第2b节)。其次,这种思维结构似乎完全是后果主义或功利主义的:死刑被证明是传达谴责的有效手段,或满足他人希望看到某人因犯罪而受苦的愿望,或作为强烈的、侵略性的情感的出口,否则就会以破坏社会的方式表达。这种功利主义的推理似乎可以证明处决恋童癖者甚至无辜者是合理的,以避免”自救、私人复仇和私刑的无政府状态”。另一方面,即使是边沁也认为,"不应该仅仅为了这个目的而进行惩罚",因为这种的满足或快乐不可能永远持续地"等同于惩罚所产生的......痛苦"(Bentham XIII. ii. fn. 1)。第三,它没有回答为什么表达社区的愤怒,即使在道德上是合理的,最好或只能通过死刑来实现。为什么严厉的终身监禁不能起到任何表达和宣泄的作用?或者说,有什么理由不以折磨人的方式进行处决,甚至公开处决,以更好地传达谴责和表达社会对罪犯不当行为的愤怒? 而且,死刑不也是在表达或传达其他相互矛盾的信息吗,例如关于生命的价值?作为死刑的合理性证明,"谴责理论"也面临重大挑战。

在一些把惩罚作为交流手段的进路中,交流不是侧重于信息的发送者,而是侧重于接收者,即从犯罪者的利益出发进行分析。惩罚的目的是家长式的:通过有效的沟通使犯罪者产生一些有益的变化。例如,罗伯特-诺齐克(Robert Nozick)在《哲学解释》中认为,惩罚本质上是"一种交流行为",其"信息是:你的所作所为是多么错误"(370)。"做错事的人已经与正确的价值观脱节,而惩罚的目的就是要把他和正确价值观(重新)联系起来"(374)。因此,合理的惩罚量与所犯错误的严重程度有关(363)。"对于最严重的藐视最重要的价值观的行为......死刑是同等程度的反应" (377)。 但是,诺齐克认为,惩罚的目的不是对犯罪者产生影响,而是”对犯错者产生影响:帮助他承认正确的价值,将其内化为未来的行动,也就是促使他的向善”(374-5)。这种家长式的目的似乎拒绝对任何罪行判处死刑;然而,有些"真正畸形的案件"中(例如,阿道夫-希特勒,种族灭绝),罪犯犯下的是最严重的错误,与最基本的价值脱节,值得用最强烈的交流与表达行为。(也就是死刑)正如诺齐克本人所承认的,以及其他人所指出的,这种将惩罚作为交流的方法,"在死刑制度的问题上......没有明确的稳定结论"(378)。

有些理论同样也把惩罚认作交流的一种手段,但在对死刑的看法上,没有那么前后矛盾。"惩罚的道德教育理论"的支持者们宣称,他们的理论中不包括"酷刑或残害等,残忍的惩罚",以及"排除了死刑中的惩罚作用"(Hampton,223)。惩罚作用在罪犯身上,目的是为了在罪犯身上创造价值,并为他带来根本利益,并通过威慑及其他各种方式,"教导广大公众不犯罪的道德理由"(Hampton,213)。惩罚作为一种教育手段不是改造人的工具;教育的对象是自主的人,人只有在有自由做出选择的情况下,且选择向善,他才是道德良善的。那么,处决罪犯的前提是"他们失去了所有的基本人性,他们成为野兽或社群里的捕食者,而社群为了生存,必须消灭他们"(汉普顿,223)。此外,有人认为,死刑传达了多种信息,例如,关于人的生命价值的信息;还有人认为,由于人们在永远无法准确的找出无可救药的罪犯,因此,在所有情况下,死刑在道德上都是不正当的。正如R.A. Duff在《刑罚·沟通与社群》(2001)中所说,"惩罚应该被理解为一种世俗的忏悔,其目的不仅仅是传达谴责,而是劝说罪犯忏悔、自我改造与和解"(xvii-xix)。

用死刑来向向罪犯作家长式沟通的方法受到了质疑,原因有几个。首先,作为惩罚的一般理论,这种表达性理论对罪犯的看法非常乐观,认为他们对惩罚中所要传达沟通的信息持开放态度。难道就没有一些罪犯不愿意接受道德教育,拒绝接受惩罚中的信息吗?难道没有罪犯是不可救药的吗?根据这些处理死刑的方法,反对处决严重罪犯的理由基本上是经验性的,即处决对公众的传播效果,或者在识别真正不可救药的罪犯方面诊断能力的局限性。第二,关于死刑,也许对某些罪犯来说,他们在审判、判刑和等待处决中的经历,确实成功地让他们收到了信息,决定洗心革面,然后这些向善的人就会判处死刑。第三,与其他惩罚方法一样,道德教育理论使得”制定一个整齐的惩罚表”难以实现,也就说把各种罪行和适当的惩罚一一对应起来,是件不可能的事。侧重于改造罪犯,与罪犯交流,意味着非常个人化和情景化的判罚准则。这不仅可能是不切实际的,在判刑中的这种自由裁量权有可能变得任性或武断(见第5节);而且它挑战了基本的正式司法原则,即同类案件应被同等对待。最后,这些惩罚方法的含义与普遍采用的监禁制度大相径庭。正如一些教育道德理论的支持者欣然承认的那样,将惩罚作为针对犯罪者的沟通方式,需要对当前的刑罚实践进行彻底的修改。

5. 死刑的现实制度

哲学界对惩罚和死刑问题的关注,大多植根于理论问题和原则性问题,他们大多忽视了死刑制度的现实问题和道德层面。这种历史趋势在二十世纪中期开始发生变化,特别是在对美国法律案例的讨论中:鉴于美国宪法第八修正案禁止"残忍和不寻常的惩罚",死刑的做法在法律上是否被允许。学者和律师们对美国的历史和持续的死刑实践进行了调查,发现了死刑制度中在实践中存在种族歧视,特别是在南方各州。到20世纪70年代初,美国最高法院的一系列决定确立了死刑案件应遵循的的刑事程序:分批审判(一次定罪,一次判刑)、发现至少有一个加重罪行的谋杀案是死刑罪、对所有死刑判决进行自动上诉审查、设置加入陪审团的硬性要求,等等。这种"超级正当法律程序"的目的是改善死刑案件中的司法程序,以避免美国在执行死刑方面的任意性(Rardin)。

在走完这些法院规定的死刑案件专用司法程序后,一些经验性研究表明,美国的死刑实践仍然存在问题。例如,在南方一些州进行的死刑案件研究表明,如果被定罪的杀人犯是黑人,那么被执行死刑的比例大大高出了白人杀人犯,当被定罪的杀人犯是黑人而受害者是白人时,这种比例的差异甚至更严重(Bedau,死刑,268-274)。此外,特别是随着新的、科学的证据来源的出现(例如,DNA匹配),研究表明,许多无罪的人被错误地定罪、判刑,甚至因为犯了死罪而被处决(Bedau, The Death Penalty, 344-360)。在理论上为惩罚辩护与在实践中为惩罚辩护是有区别的,因为在现有的条件下,惩罚是合理的。对某些人来说,即使理论问题和实践问题是可以区分的,但它们之间可能依旧存在关系。正如Stephen Nathanson所问的,"如果死刑是任意执行的,这有什么问题吗?"

a. 程序问题:不完美的正义

在道德问题的争论中,死刑的程序指的是:"一个人从自由到电椅的过程中"漫长而复杂的结果和步骤(Black,22)。这样一个过程包括“法律系统做出的一系列决定”:是否逮捕;提出什么样的刑事指控;决定辩诉交易;刑事审判,选择陪审团,无数的法庭战略,采用像精神错乱这样的辩护;需要陪审团发现和权衡法定的加重和减轻因素的判决;定罪后的上诉和可能的补救措施决定;减刑或甚至赦免罪犯的宽恕决定(Black, 22-26)。因此,很明显,"选择死刑作为刑罚不仅仅是一个选择的结果......而是若干选择的结果,从检察官对指控的选择开始,到医务人员选择执行死刑为止"(Black,27)。有人认为,在这些决定的每一个点上,都存在着任意性、错误、甚至歧视的空间。此外,不可能也不应该取消所有的自由度,所有的自由裁量权,以便让每一个决定都能根据案件、个人、情况的特殊性来适当地做出。因此,在美国实行死刑制度,带来了"不可避免的任性和错误"(布莱克)。

刑事审判以及更广泛的刑事程序是约翰-罗尔斯在《正义论》中所描述的不完美程序正义的典范。在程序之外有一个独立定义的标准,我们根据这个标准来判断程序的结果;没有一个程序"肯定会产生预期的结果"(罗尔斯74-75)。对于刑事程序来说,其目的是"对而且只对所有有罪的罪犯实施剥夺,因为他们犯了错";对于死刑来说,其目的是对而且只对所有犯了严重罪行的人实施死刑,对他们的惩罚是值得的(Bedau, Reflections 173)。在死刑程序中,也"不可能将法律规则设计得总是导致正确的结果"(罗尔斯,75)。无论是由于法律语言固有的变幻莫测,判断复杂、特殊案件的自由裁量权的必要性,人类的易变性,还是政治压力和影响系统内决策的其他因素,如宽恕,死刑制度都不能消除错误的风险。鉴于刑事司法程序不可避免地不完善,那么问题就在于死刑制度中的任意性、个人主观性、错误或歧视的道德影响。

那些反对死刑的人经常诉诸程序不完善。他们寻求完全废除死刑,理由是死刑制度在选择谁生存和谁死亡方面具有不可容忍的任意性、主观性或歧视性。这种废除死刑的推理受到了各种质疑。因为,如果死刑制度或实践中存在不完善之处,那应该去改良程序,最大化减少问题结果的出现,而不是直接废除死刑。除了对问题结果的出现频率的争议之外,第二个质疑是容忍阈值:在死刑制度中,有多少不完美的结果是可以容忍的?废除死刑的人倾向于近乎零的容忍度,而一些为死刑辩护的人则认为可以接受一定的任意性。对于功利主义的进路来说,需要评估死刑的总后果、利益和"成本",其中的成本必须包括其制度中不可避免的任意性。任何威慑效果都与惩罚的确定性有关,死刑执行得越准确,威慑效果就越好。因此,在确定死刑制度在道德上是否合理时,任何任意性都会让一个硬核功利主义者难以接受。在报应主义进路中,问题在于该制度中的某些任意性是否违反了死刑制度在道德上合理的必要前提条件(见第2c节)。例如,Jeffrey Reiman基于报应主义的理由,认为死刑在原则上是合理的;但是,"美国的死刑在实践中是不公正的",因此他赞成废除死刑(见5b)。

诉诸程序不完善的第三个质疑从限制废除死刑的论证范围出发。由于所有的刑事案件都是通过不可避免的不完善的程序来进行审判的,如果任意性证明废除谋杀罪的死刑是合理的,那么它同样证明了废除对不太严重的犯罪行为的较轻惩罚也是合理的。简而言之,只有当死刑在各种惩罚中独树一帜时,死刑的不完善程序才在道德上有意义。死刑通常被说成是与众不同的,与监禁不同,死亡是不可逆转的。但是,比如说,被监禁的岁月,一旦失去了,也是不能追回的。正确的思路是,如果发现监禁是错误的,可以及时停止:通过行政或司法工作,被监禁者可以被释放并得到经济补偿,哪怕这只是一种姿态。另一方面,死刑判决一旦完成执行,就不可被停止:死亡是永久性的;死刑的惩罚具有终结性。"由于死刑的终结性和极端严重性,我们在适用死刑作为惩罚时需要比其他任何惩罚都更加谨慎"(Nathanson, Eye, 67)。

另一个主要问题是如何区分案件中,采用死刑程序导致的各种不完美结果。例如,死刑程序中的的任意性,可能其实是一种选择策略:在所有值得判处死刑的被定罪的杀人犯中,有些人被实际判处或执行,而另一些人则没有。正如Ernest van den Haag所认为的,一些应该被判处死刑的人逃脱了惩罚,但这并不意味着选择性地处决一些应该被判处死刑的人在道德上是不合理的(Nathanson, 49)。就像是警察不需要给所有超速的驾驶员开罚单:正义让个人得到他们应得的,而不需要去考虑其他人怎么被处理。但这种说法,显得公正或合理,完全是非比较性的。而当任意性或歧视问题出现时,实质性的比较考虑往往也是必要的(Feinberg,”Noncomparative Justice,” 265-269)。正义要求以类似的方式对待类似的案件,而这种任意判处死刑的做法违反了这一要求。此外,在道德上,因为什么理由,才只选择部分被定罪的杀人犯来接受死刑,是很重要的。例如,如果选择的理由是种族,那么无论是警察开罚单还是谋杀案的死刑,这种任意性都会产生极大的道德影响。还有一种任意性是在错误中产生的,即没有犯死罪(或可能根本没有犯任何罪)的人被错误地定罪、判刑和处决。这种不完美的结果在道德上比有选择地处决一些人更有问题。正如Stephen Nathanson在谈到处决无辜者时所说的那样,"这就是任意判断论的道德力量"(Eye, 53)。

b.歧视:种与阶级

执行死刑的刑事司法系统不可能脱离社会背景运作,这个社会本身可能是公正的,也可能不是。因此,死刑程序可能不能不仅仅会因为结构本身的内部因素,而变得不完善,还有可能由于外部社会因素而不完善。各种数据来源表明,美国刑事司法程序对穷人和非裔美国人产生了不成比例的大量死刑定罪和死刑判决。简而言之,有人声称,死刑制度在某种程度上是不完善的、反复无常的或任意的:它以经济阶层和种族为基础进行歧视。贫穷和种族对"一个人从自由到电椅的过程"产生了"扭曲的影响"(Black,22)。

在许多决策点上,资金短缺是被指控犯有死刑罪的穷人们,在诉讼程序的中遇到的最大障碍。辩诉交易、调查和审判的法律顾问的质量;通过犯罪现场调查、法医测试和专家证词建立一个强有力的证据链条所需的资金;在死刑审判的关键判决阶段进行背景调查、专业检查和专家证词所需的资金;找合适称职的律师的资金;接触那些拥有法律上无限权力的政治家和官员,以减刑或甚至赦免被定罪的资金。鉴于美国的贫困和种族之间的高度相关性,任何与经济阶层有关的不相称的结果都与种族有关的结果相类似。此外,如上所述,在死刑案件中,"法律系统做出的一系列决定"为那些管理程序的人在行使自由裁量权时无意识的种族偏见或公然歧视提供了许多机会。因此,反对死刑的人认为种族和贫困因素增加了死刑案件中出现错误的可能性,并认为这种歧视性的结果从道德的角度来看是特别有问题的。

这种推理方式援引了死刑制度中的歧视幽灵。基本的经验主张是,根据种族和经济阶层,美国的不完善程序产生了不相称的结果。这个问题不一定是故意的种族歧视,当然故意的种族歧视也可能发生,但更重要的是无意的种族歧视。然而这一论点不足以支持废除死刑。除了围绕法律上能体现歧视性差异的数据证据的争议,还有与上文中提到的有关死刑案件中刑事司法程序的内部结构(见第5a节)。有人认为,这些能证明存在歧视的证据,告诉我们,为了减轻这种歧视,改革迫在眉睫。如为穷人提供高质量的法律代表,增加预算指控,为死刑案件中的穷人辩护,等等。因为司法歧视的原因是程序本身以外的社会条件,歧视性的结果似乎并不是不可避免的,就像不可消除的自由裁量权一样。 那么,问题就变成了"扭曲"死刑制度的有问题的社会条件的道德意义。这种”扭曲”是如何影响死刑的合理性的?死刑制度存在于一个在经济阶层或种族问题上不够公正的社会中,这在道德上是否重要?

站在从功利主义的进路上,这个问题要从社会的总体后果来解决。死刑制度的任何歧视性结果都是总成本的一部分,应与所有其他成本和收益一起考虑。因此,要根据死刑在特定时期对社会造成的影响,来判断死刑在道德上是否合理。然而,对于报应主义者来说,当前社会条件怎么样,对于死刑是否在道德上合理,没什么关系。例如,公平地处理惩罚和死刑前提是,社会具有合理公正的合作规则,为其成员提供利益和责任。今天的美国是否满足这样的前提条件,对一些人来说是值得怀疑的;有人就因此认为,即使在理论上是合理的,在目前的社会条件下,死刑也是不合理的(例如,Reiman)。 另外,报应主义者通常预设了,惩罚是为了解决自由地选择了犯罪的犯人,是一个自由选择的问题。但是,例如马克思认为,这种对自由意志的预设根本就是错误的,是一种错觉。

用"自由意志”这一抽象概念来代替具有真实动机的个人,以及压在他身上的各种情况,这难道不是一种错觉吗...? 难道没有必要深刻反思对滋生这些罪行的制度的改变,而不是颂扬那些为了给新罪犯的供应腾出空间而处决大量罪犯的刽子手?

尽管马克思本人,对用来证明惩罚合理性的报应主义理论表示认同,但理论和实践是不能分开的。马克思和许多马克思主义者反对死刑,因为它不能适用于社会的实际情况,因为犯罪行为的根源在于结构性的财富不平等(墨菲)。因此,对于报应主义和功利主义的进路来说,由于固有的不完善的法律程序、道德上有问题的结果或围复杂的社会条件,死刑在道德上是不正当的。

c. 医学与死刑

近年来,死刑中的医学伦理问题一直是哲学界关注的焦点,特别是在美国。医疗保健专业人员——包括医生——可以主动参于对死刑犯的处决。行刑本身所需的医疗专业知识,能括提供药物或精神治疗以安抚死刑犯,判断肌肉注射或静脉注射技术是否最佳,或注射致命剂量的药物以导致死亡(Gaie,1)。即使不直接参与处决,也不管采用何种处决方法,医疗保健专业人员也可以通过提供与定罪或处罚结果有关的死刑审判证词而参与其中,如是否有能力接受审判、可能开脱的精神疾病或对谋杀现场证据的法医分析。在成功执行死刑后,需要医生来证明死亡,而且他们可能在死者安排的器官捐赠中发挥作用(Gaie,2)。所有这些参与都需要相关的专业知识,这对当代的死刑实践非常重要。然而,一个重要的问题是,医疗保健专业人员参与到死刑制度中,在道德上是否是允许的。

一个常见的假设是,医疗保健专业人员,至少是医生,对他们所治疗或管理的人有重要的道德责任。许多人,比如盖伊,将这种职业道德问题视为独立于死刑本身的道德问题。因为医生有义务将痛苦降到最低,所以,为了这个目的,医务人员的参与在道德上是合理的,尤其是在注射致命药物的时候。其他人则认为,这有点像为了让犯人能够继续遭受严刑拷打,而暂时减轻犯人的痛苦,所以医生不应该为了减少死刑犯的痛苦而参与处决(德沃金)。医生参与不公正的死刑,使他们成为共犯,因此,他们不应该参与。还有人认为,我们不能把医生参与死刑的伦理问题与该制度本身的道德价值分开(Litton)。

自20世纪80年代初以来,注射死刑几乎完全取代了电刑,成为美国被判犯有死罪并被判处死刑者的首选处决方式。 这种新颖的行刑方式本身也引起了相当大的争议。首先,与美国宪法允许的其他处决方式(即电刑、绞刑、行刑队、毒气吸入)不同,注射死刑需要医疗专家才能正确执行。因此,医护人员必须直接参与执行死刑:例如,准备致命药物的剂量,建立合适的注射地点,以及实际注射导致罪犯死亡的药物。与其他处决方式相比,这种参与更重要、更直接,而且在伦理上更成问题。第二,无论是采用典型的三药合一的”鸡尾酒",还是某种变体,获得指定的药品往往十分困难。一些外国公司在出口用于死刑的药品时面临法律限制,而一些外国和国内药品公司出于公众形象或道德考虑等原因,选择不生产死刑用药,或要求不得将其药品用于死刑。这有时会推迟执行死刑,或导致政府采用替代药物,而替代药物可能不能有效地快速致死。第三,任何注射死刑的配方是否是人道的,本身就存在争议,对所使用的药物配方和医疗协议背后的科学存在争议,对用于评估注射死刑是否人道的尸检生理数据的证据意义存在分歧,等等。最后,所谓的"失败的处决"仍然无法通过使用注射死刑而不是电击或绞刑等方式完全避免。的确曾经出过这样的事故:注射药剂后,死刑犯并没有快速死去,而是忍受着漫长的死亡过程,有证据能证明犯人仍有知觉、不舒服或痛苦。与死刑制度的其他方面一样,人们对这种实际挑战对死刑的道德理由的影响存在分歧。

d. 成本:经济问题

在哲学讨论中很少出现经济话题,但至少在日常的讨论中,成本问题经常被引用,来为死刑进行道德上的辩护。正如Stephen Nathanson正确地认识到的那样,最简单经济论证就是:国家应该处决杀人犯,因为这比终身监禁的成本要低(Eye,33)。不过,即使在死刑支持者中,成本的考虑也只是作为处决杀人犯的次要的、附属的补充:如果杀人犯应该以死亡作为对犯罪行为的惩罚,那么经济成本决定了是该处决他们,还是把他们在监狱中关过一生。

这一论点主要取决于经验上的主张,即事实上,处决谋杀犯的成本要比终身监禁他们的成本低。 但事实并不支持这一假设。死刑成本不仅是单次处决的成本,还有是死刑制度所需的正当程序和设施及人员的基础设施的成本(Nathanson, Eye 36)。这种成本可以减少,如果我们用更好的制度取代美国对死刑案件精心设计的"超级正当程序":例如,减少上诉和上诉审查(Nathanson, Eye 38)。这样的做法可能会节省一些经济成本,但可能增加错误或任意性的发生频率。此外,依靠比较经济成本来决定谁被处决,可能会引入一种新的、道德上可疑的任意性。无期徒刑的成本是由被定罪的杀人犯的健康和年龄决定的,年轻、健康的人将被选为死刑犯,而年老、或更虚弱、不健康的杀手将被判处无期徒刑,成本论点有可能将一种年龄和健康状况的歧视引入到用于确定谁该为谋杀罪判处死刑的不完善程序中。

6. 国家权力与死刑

要全面探讨死刑在道德上是否合理,就要先对现代国家、其基础、其适当的职能和其刑罚权力做一个规范性说明。现代死刑制度的前提是,国家有权制定、管理和执行刑法和程序,然后在有充足理由的情况下,对严重的罪行判处死刑。国家拥有判处死刑的权力的依据是什么?这个问题也是关于死刑的问题,但这个问题”更多的是属于政治哲学的范畴”(Simmons,311)。

契约论对国家的描述有一个共同的特点,即国家权力来自于或构建于那些要建设国家的个人权利渡让(见社会契约论)。那么,国家的任何死刑惩罚的权力都基于个人同意。与自然权利传统中的其他思想家一样,约翰-洛克的契约论方法将国家权力建立在个人转让其前政治权利的基础上,以惩(包括通过死亡)那些通过杀人而侵犯他人基本权利的人。正如洛克在其《政府论》中所坚持的那样,国家的目的是保护个人的基本权利,而个人则通过有效的、符合自然法,与罪行相符的惩罚措施(即同态复仇)授予国家保护权利的权力。在自然权利传统中,援引个人的自然权利,为惩罚提供合理性是很常见的,哪怕是近几年,自由主义者中也有一些人,是自然权利论证的捍卫者(例如诺齐克),但洛克本人承认,自然权利授予国家惩罚权的概念”对一些人来说似乎是非常奇怪的学说”(《政府论》第9节)。

让-雅克-卢梭和托马斯-霍布斯的经典契约论也以个人的同意为由,为国家权力的死刑惩罚提供了依据。在《利维坦》中,霍布斯将前政治的自然状态描述为一种”孤独、贫穷、下流、野蛮、短暂”的生活(89;第13章)。自然状态下的这种生活是如此不安全,以至于每个人都要想办法自我保护,手段之一就是,给主权权力,也就是国家授权,允许以死亡来惩罚罪犯。"目的是使人们的意志可以更好地倾向于服从"(214;第28章)。卢梭在《社会契约论》中认为,"社会条约的目的是保护缔约各方,"每个人都希望通过各种手段来达到保全自己生命的目的。"而谁想以牺牲他人的利益来保全自己的生命,在必要时也应该为他人放弃生命....。 正是为了避免成为杀人犯刀下的受害者,如果有人想要成为杀人犯的话,那就说明他同意接受死亡。"(35;第二册,第五章)。因此,卢梭认为,政治社会有权将那些不能在不危及他人或社会本身的情况下,自我保存下来的人处死。在所有关于国家的经典社会契约理论中,个人对死刑做法的同意都包含在国家统治和惩罚的既定权力中。

在约翰-罗尔斯的《正义论》的讨论中,也探讨了关于国家惩罚权力的契约主义的论述。其中有康德式的理性和人类基本权利(例如自由、自主、尊严)的概念。一般的想法是,如果一个社会合作体系是由理性的、互不相干的个人,在不了解自己和自己在这个体系中的位置的情况下同意的,那么这个体系就是公正的。这种新型契约论,既赞同报应主义的惩罚制度,也支持功利主义的惩罚制度。与经典的社会契约理论一样,罗尔斯契约论对死刑合理证明的有效性,取决于做出理性选择时个人所处的条件。例如,最近一位支持契约主义刑罚理论的人认为,只有当某项制度能使个人比没有这项制度时的情况更好时,个人才会同意这项制度。 这种”利益原则 ”被认为证明了惩罚制度的合理性,因为有惩罚性制裁比没有惩罚性制裁每个人都会过得更好。至于死刑,"一个接受死刑的人......认为自己的处境......比他一开始就不同意契约的情况要好"(Finkelstein,”A Contractarian Approach...”, 216)个人同意一个他们可能会被处决的制度,给人有一种自相矛盾的感觉。所以Finkelstein认为,即使死刑有威慑力,包括死刑在内的惩罚制度并不符合利益原则。根据这一当代契约论,死刑是不合理的,因为理性的个人在选择他们将生活的社会制度时不会同意死刑。

还有一种完全不同的证明国家死刑权力的正当性的进路,它诉诸社会自卫或自我保护的理念。约翰-斯图亚特-米尔在一篇短文《论惩罚》中说,"社会有理由对任何人类生物施加任何痛苦的唯一权利,就是自卫权....。我们的惩罚权,是普遍的自卫权的一个分支"(79)。这种进路的一个最新理论进展认为,社会的自卫权包含了对不当行为进行威胁惩罚的权利,而实施惩罚的权利来自于社会威胁制裁的权利(Quinn)。那么,一个社会是否有权对谋杀案威胁或施加死刑,是基于其威慑和去除能力的作用,第二个稍有不同的论点更直接地呼吁将个人自卫作为一项基本权利。正如个人有权使用致命武力来解决对自己或其他无辜者的迫在眉睫、不可避免的侵犯一样,社会作为一个集体,也有权使用致命武力来解决对社会中无辜第三方的暴力侵犯。 社会有权使用的惩罚的数量受到限制,就像个人的自卫道德权利一样:反应必须与威胁的损失相称。 因此,鉴于个人有使用致命武力保卫自己或其他无辜者生命的道德权利,以此类推,社会也有权使用死刑作为对社会中无辜第三方被谋杀的惩罚。 无论是行使自我保护权还是自卫权,国家都有权对严重的犯罪行为处以死刑。

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