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宪法基本常识--2047论坛对专业律师Ambrosia的专访

natasha饭姐

Natasha : Ambrosia您好,据您的公开信息显示,您是人在英国的从业律师,是墙外论坛上比较少见的法律专业人士。如您所见,在2047论坛上经常有一些法律问题的探讨。但大多数网友由于没有法律背景,探讨起来总觉得云山雾绕的。所以今天想向Ambrosia请教一些基本的问题。您认为什么是宪法?

Ambrosia: 宪法是确立政府架构、限定政府运作方式的法律。卢梭提出社会契约论之后,学界普遍认为宪法就是这样一个契约,就像股东建立公司一样。举个例子:比如三个人开了一个公司,就需要用公司章程来清楚地设定公司公司的宗旨,明确董事会的产生方式,以及规定一些其他的重要事项。如果说一个国家就是它的全体人民开的一家公司,那宪法就是这个公司的章程。宪法确立了政府的架构,通常会通过设置不同的权力机关来将将权力分立——行政、立法和司法三权分立是典型的一个架构。宪法规定了这些权力机关的产生方式(总统的选举、法官的委任等等),并且规定这些权力机关只能根据宪法中阐明的原理来运作,比如不得侵犯人民的某些自由。

Natasha: 什么是社会契约呢?

Ambrosia: 社会契约论认为,统治权的合法性来自于被统治者的同意。再来一个显示例子:为什么警察可以逮捕公民?因为多数人同意,如果警察有合理怀疑,就应该允许警察抓捕嫌疑犯,以此来确保其他人的生命和财产安全;但如果警察不分青红皂白乱抓人,甚至不是为了维持社会治安,而是为了满足警察自己的私利,就不会获得被统治者的同意。社会契约就是被统治者给统治者的授权,它反映了多数人心目中的良好秩序和公平正义。

Natasha: 是不是只要民心所向就是社会契约,而不必用白纸黑字写出来?

Ambrosia: 民心所向是变化而不确定的,而变化的东西是可以被统治者任意解释、任意玩弄的。封建时代的皇帝就往往自称“奉天承运”,利用君权神授论来包装自己的私欲。而古罗马的贵族为了自己的利益来任意解释法律,最终引起了人民的不满,而催生了“写下来”的固定法律——十二铜表法。社会契约的明确性保障了其公平性,而明确性恰恰就要依靠白纸黑字——也就是成文的宪法。但是正如你所说,民心是会发生变化的。因此宪法必然是可以修订、需要不断修订的,只是必须要经过符合社会契约的程序——也就是宪法本身规定的修改程序。未经法定程序就修订宪法(比如滥用“紧急状态”),然后去主张这是社会契约的变化,这是历史上许多独裁者对民主社会实施政变的一贯手法,是没有任何法律上、道德上的说服力的。例如:中共控制的全国人大常委会五次解释香港基本法,除了“刚果金案”,其他每次都在加塞特洛伊木马,去侵蚀香港的法治——所以香港人民认为中共撕毁了基本法,这是有道理的。

Natasha: 请问宪法是否只能规定政府行为,不能规定个人行为?有人认为宪法只要约束了个人行为就是“虚伪”的宪法,那么宪法规定了公民有纳税义务纳税之类条款,算不算虚伪?

Ambrisia: 正如公司章程可以限制股东的行为——宪法当然可以规定个人行为,只要这是为了实施宪法而属合理、必要的。我们必须注意的是,政府不可能脱离财政体系来运作——如果公民不纳税,政府就无从组织、无从执行其职能。因此,宪法规定公民的纳税义务不能说是“虚伪”。但是,独裁国家通常也会装模做样写一部“宪法”,然后用来压迫人民。比如规定“人民应该永远爱戴白头山血统的领袖”,或者“中共的领导是中国特色社会主义最本质的特征”等等。这些宪法的制定、修改都没有经过民主程序,这些条款也不是为了建立政府和维持政府运作而属必须、合理的。所以,将这些宪法条文称为“伪宪法”是正确的——它并不是社会契约,它只是统治者一厢情愿的压迫。

Natasha: 请问宪法是否不用保护外国人的利益?

Ambrisia: 这个问题要先从“国籍”开始说起,有兴趣的话建议先读一下我写的《国籍法的前世今生》。宪法是人民建立政府的社会契约,这些人民在宪法下是这个国家的国民/公民,拥有这个国家的国籍,而没有参与这个社会契约的人就是外国人。用合同法的术语来说,这些人是这个社会契约的“第三人”。第三人通常是不能寻求合同里的利益的,因为他们本身不是缔约方。但是,近代许多国家的宪法(社会契约)吸纳了这样的思想——人民希望建立一个保护人性尊严的政府。所以,这些国家的人民希望用符合人性尊严的方式对待所有人——即便是外国人也是一样。所以,我们常常见到一些保护外国人利益的宪法条文,比如“给予难民庇护权”;一些关于基本人权保护的条文,比如保护生命权、保护人身自由等等,即便是外国人也可以予以发动。另外,在今天这个全球化的时代,各国之间人民彼此往来十分频繁。这些国家不希望国籍的不同成为损害对方利益的理由,所以通常会通过互惠对等的方式来向对方国民授予本国国民的待遇。这也是为什么在当今的世界,外国人在人权保护较好的国家(比如欧盟)通常只会受到移民法的限制。

Natasha:既然宪法不会被用于追究公民个人的责任(比如抗拒纳税或者拒绝兵役),那么宪法中的这些条文在实践中有什么意义?

Ambrisia:大多数宪法会把宪法的解释权赋予和制定宪法的机关(通常是国会)不同的机关,最常见的是法院。由于法院也是是根据宪法成立的政府机关之一,法院没有权限质疑宪法本身。因此,在宪法中列入的条文会限制法院行使违宪审查权。比如宪法中的宗教自由条款,曾被用于质疑强制性兵役的合宪性,因为从军相当于“杀生”,这违反了某些宗教的教义。但是,如果公民有服兵役的义务被写入了宪法,那么这种质疑就无法被法庭所接纳。把兵役义务写入宪法,可以有效地防止法庭因为某种理由把整本《兵役法》宣布为违宪无效这样灾难性的情况发生。

Natasha: 我再问一个问题,可能一些用户会感兴趣:“宪法规定了义务,但是公民拒绝服从,那如何实现惩罚?”

Ambrisia:宪法本身不是具体的法律,它要解决的不是惩罚的问题,而是这种惩罚是否符合社会契约的问题。宪法授予国会立法权,国会自然能够制定刑法来惩罚不履行义务的公民。但是这种惩罚有没有社会契约意义上的正当性,最终还是要回归到宪法条文来加以考究。宪法把如何惩罚的问题留给了国会,但是宪法本身必须对“这种惩罚可能被判定为违宪”这种预期外的后果加以防范。因此,在宪法中经常遇到一些看似不能执行而显得无用的条文。但事实上,宪法中的这些条文本身就不是拿来执行的。它们的存在只是利用宪法的最高位阶来确立它们在社会契约层面的正当性。

Natasha: 谢谢Ambrosia对宪法常识的解释,非常清晰!希望广大读者能够从中受益。

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  1. linda
    linda回复zendayax

    不高,本站职业律师Ambrosia为你答疑解难

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  2. 浦西晶
    浦西晶回复linda

    The first session is free.

  3. linda
    linda回复浦西晶

    什么促销法

  4. 奭麦郎岿然宽衣
    奭麦郎满辗鲜衣八岿合艰萨逆疯金颐提酵甚瞻冰坡秩歼殊淆冯

    看了这篇问答,如醍醐灌顶。其中提到了宪法的立法权与解释权要分别属于不同的机构,这点我倒是没想过。

    那这么说来,人大释法就是立法机构执行司法权,果然是“你说法治我都想笑”的神奇国家,港人精英阶层可能早就对中共是个什么德行看得一清二楚了

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  5. linda
    linda回复奭麦郎

    是的,立法和解释在一起就是你法我笑,但是中国大陆,最高法院会做司法解释而不是人大,而在香港,虽然人大释法,但是香港终审权并没有上交给北京方面。所以在这个问题上,还没有那么直接地由人大决定香港的司法事务。

    哪天人大这边弹劾掉香港的法官的时候就有趣了。

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  6. 陈士杰
    陈士杰回复奭麦郎

    其实日本也有同样的问题,日本宪法规定国会是最高国家权力机关,不仅仅是最高立法机关。

    日本最高法院只能判定某条法律违宪,但没有权力废除违宪的法律。最高法院只能呼吁国会废除其认为违宪的法律, 但如果国会不废除那么最高法院也没办法。

  7. 花鸟风月绿茶
    花鸟风月回复陈士杰

    陈老师,依我看不是法律写了什么,什么就一定有效的。

    我查了一下,日本的违宪不需要最高法裁决,各个下级法院地方法院就能作违宪审查,其结果对于每一个案件具有个别效力。

    就算参议院撑死了坚决不改下位法,法律事实上也无效了,地方司法系统判案件的时候就能依据宪法让该法中违宪的部分成为一纸空文。

    所以一般参议院是会修改的。就算是白纸黑字留着,司法系统不点头它也是事实无效的,那还坚持什么呢。

    除非是有特别重要的社会影响,不然最高法是不管的,违宪审查在大多数时候放权给下级法院。

    而日本的宪法又是硬性宪法,想改必须得国民开公投,参议院干涉不了宪法。

    这不就是行政不能干涉司法么。

  8. 陈士杰
    陈士杰回复花鸟风月

    摘自维基百科:

    假使国会不愿配合,目前最高裁判所莫可奈何。例如日本参众两院选举,数次因选区未调整导致“票票不等值”被宣告违宪或“违宪状态”。

    据宪法第98条规定,法律、命令、诏敕以及有关国务其他行为之全部或一部违宪者无效,最高裁判所不积极作为、引用,也不课国会修法义务,造成“违宪”又“合法”的国会持续运作至下届改选,甚至沿用旧有未调整选区继续选举。

  9. 花鸟风月绿茶
    花鸟风月回复陈士杰

    你倒是贴个来源啊。

    我好去搜对应词条的日文资料。

  10. 陈士杰
    陈士杰回复花鸟风月
  11. 沉默的广场
    沉默的广场
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  12. 花鸟风月绿茶
    花鸟风月回复陈士杰

    我看了下,依据《行政事件诉讼法》,当一件行政决定在事后的司法审查中虽然认定为违宪,但取消它不利于公共福祉的情况下,该行政决定有效,司法判决无效。司法尊重行政部门的第一次判断权,根据昭和51年4月14日的判例,司法部门自己判决自己无权颠覆行政部门的决定。

    司法部门想要彻底颠覆行政部门的决定的话,宣布《行政事件诉讼法》违宪就是了。只是在每次选举时宣布选举本身违宪,说明司法部门只是表个态,也依法知道自己的表态无效,因为考虑到社会影响,没打算动真格。

    归根结底,是司法部门自己认定在此类事件中,行政部门的决定效力大于自己的违宪审查的效力。

    ——分割线以上为查阅的资料,以下为我个人的猜测。——

    或许因为日本国民不像美国国民一样那么容易接受政府停摆,而是更愿意凑合,考虑到所有从中央到地方的议会选举一致无效对国民的负面影响,所以只是停留在表态。

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  13. 陈士杰
    陈士杰回复花鸟风月

    违宪审查这个东西非常重要,如果没有独立的违宪审查机关(像中国这种由立法机关进行违宪审查),那么宪法的权利保障就是一纸空文。

    但如果违宪审查的门槛太低,有可能出现社会上的少数派频繁要求违宪审查,违宪审查机关沦为国会的太上皇。

    因此,如果让国会和内阁的权力受到宪法的制约,同时还可以保障违宪审查机关不架空立法机关,这里面的门槛设计就非常需要智慧了。

  14. ChiuMing_Neko
    ChiuMing_Neko回复奭麦郎

    全國人大常委會:「我的法律解釋可以跳脱法律文本字義可能範圍之外。」

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  15. 陈士杰
    陈士杰回复ChiuMing_Neko

    以前香港政务司长唐英年说过,全国人大常委会的任何决定是永远不可能违反基本法的,因为基本法的解释权就在全国人大常委会。

  16. natasha饭姐
    natasha回复陈士杰

    所以,你觉得这样有没有问题呢?

  17. linda
    linda回复陈士杰

    确实人大是香港的太上皇,但是人大对香港不行使治权啊。比如人大说基本法就是这个意思,但是香港法院的法官说是那个意思,怎么办,亲自派武警去香港把这个法官抓起来吗?

  18. natasha饭姐
    natasha回复linda

    准奏。

  19. linda
    linda回复natasha

    吾皇万岁万岁万万岁

  20. 陈士杰
    陈士杰回复natasha

    这是很糟糕的。

    所以你看我写的宪法,专门设立了负责违宪审查的宪法委员会(学习的法国)。

  21. linda
    linda回复陈士杰

    一般国家就算没有宪法委员会,最高法院也能审查违宪。中国不搞罢了。而且中国也不是人大释法(那是香港基本法),中国的司法解释也是最高法院出的。

  22. 陈士杰
    陈士杰打倒共产党!打倒习近平!

    不是,《中华人民共和国宪法》规定全国人大常委会有权解释宪法和法律,只有全国人大常委会可以撤销违宪的法律,最高人民法院不能宣布某条法律违宪。

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  23. linda
    linda回复陈士杰

    但是中国从来没有发生过任何一次释宪的活动,宪政是一个敏感词。而且事实上中国经常是最高法院在解释法律。

  24. 陈士杰
    陈士杰回复linda

    最高人民法院和最高人民检察院做的是司法解释是可以被全国人民代表大会常务委员会撤销的。

  25. 陈士杰
    陈士杰回复linda

    全国人大常委会不可能宣布自己制定的法律违反宪法。

    因此,全国人大常委会如果认为某条法律不妥当,直接修法就行了。

  26. Ambrosia
    Ambrosia回复ChiuMing_Neko

    第一次人大释法(单程证案),人大的解释是这样的:

    《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款关于“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”的规定,是指各省、自治区、直辖市的人,包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女,不论以何种事由要求进入香港特别行政区,均须依照国家有关法律、行政法规的规定,向其所在地区的有关机关申请办理批准手续,并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港特别行政区。各省、自治区、直辖市的人,包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女,进入香港特别行政区,如未按国家有关法律、行政法规的规定办理相应的批准手续,是不合法的。

    简单来说就是香港人在内地所生的中国籍子女在“脱去贱籍”(内地户籍)之前,不能行使基本法24(3)赋予的永久性居民身份(行使香港居留权、申请特区护照)。脱去贱籍的方法是申请单程证,每天名额是150个。英国人从来就不会想到一个法律规定的“权利”可以被延迟——要申请行政许可才可以行使。

    我用数学语言翻译一下人大的法律语言:

    《数学常识》第XX条第XX款关于“无理数是不能表示成两个整数之比的数”的规定,是指所有不能表示成两个整数之比的数,包括89/64,不论以何种方式用两个整数之比去表示,均需要找数学博士江泽民计算(报道上的)偏差,并需要办理批准手续才能被认为是合理的(近似)值。所有不能表示成两个整数之比的数,包括89/64,用两个整数之比去加以表示,如未按数学博士江泽民的指示去办理相应的批准手续,都是不合理的(近似)值。

    情况就是这样。共产党批准之前,89/64必须被推定为无理数,直到共产党批准为止。这就是人大第一次解释基本法。

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  27. linda
    linda回复Ambrosia

    这个其实是被中国国内法给框住了,港人子女是贱籍,即使在香港境内不是,要离开中国必须申请退出签证。同样的招数就不能对美国人用了,因为美国是主权国家,美国公民在中国生的小孩可以到美国驻华使领馆拿美国护照,然后他再走人,你不让他走就是外交纠纷。当然中共也可以扣住美国公民生的小孩,这个事真的中共耍流氓扣留美国公民,美国政府除了外交营救也别无他法。但是香港不是主权国家,中共扣着香港居民,香港当局是无法进行救援的。

  28. 陈士杰
    陈士杰回复Ambrosia

    和您抬杠一下。

    按照您的逻辑,宪法也必须规定:公民有不杀人放火、不打家劫舍、不坑蒙拐骗、不奸淫掳掠的义务。

    因为如果不这么规定,那么《刑法》就有可能被宪法法院判定为违宪。

  29. linda
    linda回复陈士杰

    是可以规定,不是必须规定,比如规定可以写“维护公共安全和人民生命财产安全”这就全部包括进去了。

  30. ChiuMing_Neko
    ChiuMing_Neko回复陈士杰

    按成文法的法律解釋慣例及是法學生應該具備的常識,當所謂法律解釋文義已經超出了文本最大可能字義範圍外,一般可以將其稱作「法之續造」或「逸脱法條文義」的不合理法律解釋。如果僅憑具有「最終解釋權」就可以忽視相關解釋法律方法,憑藉自行意願進行演繹的話,用更貼切的説法那就是「你法我笑」。

    具體例子Ambrosia已經舉了,那麼我就不細説了。

    再者,雖然貴北京當局很少在名義上動用根據所謂「法律」所賦予的「法律解釋權」,透過所謂「立法機關」作出「立法解釋」,不過在實踐中通常都是採用「司法解釋」的方式來給他們寫的用語含糊不清的所謂「法律」打補丁或作「增補條文」的作用,而屬於「增補條文作用」的部分算「法之續造」都不算過分。

    不妨參考下所謂北京當局為了控罪造成COVID-19傳播的人,裝模作樣是「依法控罪」反而給自己挖了坑的:

    2020年1月,经国务院批准,国家卫健委将新冠肺炎纳入乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。 2020年2月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部通过了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,明确规定:拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,以妨害传染病防治罪定罪处罚。

    然而,相關罪名在2020年的時候是這樣寫的:

    按照《传染病防治法》的规定,甲类传染病只有鼠疫和霍乱两种。 1997年刑法中,成立本罪(妨害传染病防治罪)必须引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的。

    而這部分「司法解釋」後來透過2021年的修法才解決了相關的「法之續造」問題:

    妨害传染病防治罪是1997年《刑法》规定的罪名,2021年《刑法修正案(十一)》对其进行了修正。大多数当事人所涉罪行的主要是该条第五款——拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的——引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

    來源:法治的细节︱少捕慎诉,囹圄空虚,是刑法学者一直的追求 作者:羅翔

    不過,既然都要透過修法給之前的做法擦屁股了,但為何一開始就不這麼做,反而匆忙出了個自打臉的「司法解釋」呢?實在是,有趣。

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  31. Ambrosia
    Ambrosia回复陈士杰

    “linda”已经回复您了。我给个“违宪”的例子吧:

    宪法规定保护公民的生命,但是“城堡法”规定了无限防卫权。相对的,限制私人领地防卫权的法律就违宪了。这是因为在第二修正案的背景下,限制私人领地的防卫权,就相当于侵害被害人的宪法权利。

  32. 陈士杰
    陈士杰回复Ambrosia

    张千帆支持我的观点,我给你摘录他文章中的话:

    宪法应该是一部具备实际效力的法——在这一点上它和普通法律是共同的,但它又不是普通的法。这不仅因为宪法作为“更高的法”(Higher Law)在等级上高于普通的法,而且更重要的是,宪法和普通法律的实现目的之方式正好相反:普通的法律主要是规定公民义务,宪法的基本目的则是规定个人权利。当然,例外总是有的:有些国家的宪法也规定了少量的公民义务, 尽管这些义务是不可实施的,而有些法律也规定了公民的权利。尤其在福利时代来临后,国家越来越多地承担起为社会提供基本生活保障的义务,因而越来越多的法律规定了公民可以向国家索求的积极权利(positive rights)。但例外归例外,规则仍然是:绝大多数法律通过对个人规定义务并对违规行为实施惩罚来调整个人的行为动机结构,以防止那些危害社会公共利益的个人行为;宪法的基本任务则是保证法律限制充分尊重个人的基本自由,避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担。

    由此可见,宪法不应该规定公民义务,因为这是普通法律的任务。在普通法律秩序下,民法调整私人和私人(包括法人和社会组织)之间的权利和义务关系,刑法通过国家强行禁止那些对其他公民造成严重危害的私人行为,行政法则调整公民和政府之间的权利和义务关系。 对于所有这些法律,立法者都可以根据社会需要对个人施加法律义务以及必要的制裁。但基于契约论的根本出发点,宪法的目的是防止这些法律过分侵犯任何理性公民都不可能同意放弃的基本权利,因而没有为义务条款留下任何余地。在这个意义上,任何人不可能以私人身份“违宪”,因而也就没有遵守宪法的义务——不是说个人在道德上可以不遵守,而是说宪法所规定的法律义务只是针对政府机构,尤其是立法机构,而非针对私人,因而不可能在法律意义上追究私人的宪法义务。

    当然,任何权利都不是绝对和无限的,每个人都必须在尊重他人基本权利的前提下行使自己的权利。然而,规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情:前者要求个人通过积极行为履行义务,后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围,超越这个范围的自由不但得不到法律保护,而且可以依据法律而受到起诉。

    既然如此,笔者找不到任何理由为宪法规定公民义务辩护。宪法这么规定,难道能取得普通的刑法或行政处罚法所不能取得的法律效果?或者是为了给这些法律提供“宪法依据”?但刑法或行政法显然不需要这类依据,一个宪法没有明确规定政府权限的国家尤其不需要这类依据。现行宪法没有提到“银行”,但我们可以通过立法建立银行;宪法没有提到流浪乞讨,但国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法;宪法没有为证券交易法提供依据,但我们有一部证券交易法。中国和其它单一制国家的宪法原则一贯是,只要不违反宪法的明确或隐含规定,立法机关可以制定任何法律,而无须宪法的明确授权;否则,代表民主和法治的权力将受到过分限制和削弱。 因此,似乎除了造成误解之外,宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。

  33. Ambrosia
    Ambrosia回复陈士杰

    “宪法不应该写公民义务”是某些学派的观点,但是世界并不一定会按照这些学派的理论来运作。不同国家的文化背景不同,例如集体主义在东亚很重要。这导致的结果就是不同国家的宪法并不相同。

    我的观点来自于实用主义。修改法律的门槛是1/2议会,修改宪法的门槛是2/3议会外加全民1/2复决。因此,宪法里面可以写所有立法者认为“不经过2/3议会和全民复决不应该被修改”的东西。

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  34. 陈士杰
    陈士杰回复Ambrosia

    那我问你一件事情,你觉得宪法应该写国旗、国歌、国徽、首都吗?

  35. linda
    linda回复Ambrosia

    这个门槛也是应国而异的,并不是所有的宪法都是这个门槛。

  36. 陈士杰
    陈士杰回复linda

    对,比如中华民国修宪门槛就比这个高。

    《中华民国宪法增修条文》第十二条规定:

    宪法之修改,须经立法院立法委员四分之一之提议,四分之三之出席,及出席委员四分之三之决议,提出宪法修正案,并於公告半年後,经中华民国自由地区选举人投票复决,有效同意票过选举人总额之半数,即通过之。

  37. 陈士杰
    陈士杰回复Ambrosia

    我让张千帆看了你这个帖子,他的回复是:

    宪法义务说没有任何道理,因为宪法权利本身不是绝对的,可以受到普通立法的限制,只是限制不能太多。宪法没有规定义务兵役,立法可以规定,但可以(并非必须)免除良知反战者的义务。即便宪法规定了兵役,也必须和宗教信仰自由妥协;如果强迫良知反战者参战,仍然可能违背信仰自由。

  38. 佐藤琴子
    佐藤琴子回复陈士杰

    “我的朋友张千帆”?

    如果您真的认识什么法律专家,难道不觉得向人家请教一下如何学习法律更重要吗?天天闭门造车弄田园系宪法,贻笑大方,怎么不去旁听一两门基础法律课。。。

  39. 陈士杰
    陈士杰回复佐藤琴子

    他的好几本书我都看过,并且还挑出了一些错误。

  40. Ambrosia
    Ambrosia回复陈士杰

    既然您确实找了张千帆,而且他回复您了,那么请容我评论两句。

    他的逻辑是有问题的。他用“宪法权利并非绝对、可受普通法律限制”来作为“宪法义务说无道理”的论据,这本身就是错误逻辑。

    1. 首先,宪法权利的限制能够放在议会法里,不代表它不能放在宪法里;我的文章已经清楚地表明了法院审查某个义务是否违宪的时候,这个义务写在普通法律里和写在宪法里,效果是绝对不同的。请参见新加坡宪法中对宗教自由、言论自由和集会自由的限制,考察一下新加坡集会游行示威需要警方许可,并和美国宪法和法律设立的宗教、游行、示威自由作对比,答案自见分晓。

    2. 其次,义务并不一定构成对宪法权利的限制。某些义务非常特殊,比如“不得堕胎”(这种义务的道德正当性我们暂且不论)。我看不出来堕胎如何能够成为一项权利——除非明文规定生育权,否则我认为把堕胎放入人身自由、人体健康之类的理由都不是100%合脚的鞋。

    其次,张教授似乎在同一段文字里又作立宪机关、又作立法机关、又作司法机关。他一会儿说宪法权利不是绝对的(制宪者的角度),一会儿又说限制不能太多(立法者的角度),还说宪法规定的义务要和自由妥协(司法机关做违宪审查的角度)。这三个观点本身就不是同一个立场下能说出来的。

    如果他真心实意地要去批判“宪法义务论”,我希望他能把理论和实用主义穿起来。我希望他能站在立法者的角度思考,站在法官的角度思考——而且思考的时候要分开,最终在各自角色清楚的情况下,回归制宪者的角度思考,这样他能够清楚地明白什么样的宪法能够达成他所意欲的社会目的,而不是长得和他的理想一样。否则,恕我愚笨,我只能从他的言论中听出“除却美国不是宪”的感觉。

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  41. 陈士杰
    陈士杰回复Ambrosia

    德国的修宪门槛就是上下两院三分之二以上多数就可以修。

    所以修宪不一定需要公投。

  42. 陈士杰
    陈士杰回复Ambrosia

    张千帆并没有给我说宪法不能规定公民义务。他表示公民义务最好不要写入宪法,但如果宪法写了公民义务其实也没有什么明显的害处。但如果他是立宪者,他是不会在宪法写公民义务的。


    宪法应该写一些但书,允许国家机关在特定情况下剥夺特定公民的权利。

    比如宪法可以写:公民有出入境的自由;但是国家为了追究刑事犯罪的需要,可以依法禁止特定的公民出国。

    也可以像韩国宪法一样,对公民权利给一个很笼统的限制:“公民的一切自由和权利,只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下,由法律进行限制。即使在法律限制的情况下,仍不得损害自由和权利的基本内容。” 反正具体如何限制权利,还是由若干种法律规定。

    但是宪法的确没有必要写“公民有依法纳税的义务”。因为公民的义务有太多了,比如公民有“依法不杀人放火的义务”,你总不能把这一条也写入宪法吧。


    宪法是约束国家机关的,不是约束公民的。刑事审判中,宪法不可以作为论罪科刑的依据。

    如果在宪法上写:公民有依法纳税的义务。这种宪法行文容易给人一种错觉:公民也要遵守宪法,公民不纳税甚至会被追究违宪责任。

    虽然的确也有一些民主国家的宪法上规定公民必须遵守宪法(比如印度和意大利),但这也只是很少的几个国家会这么做。

    因此,如果宪法上一定要提到交税和服兵役,也应该写成:国家应立法规定公民有服兵役的义务和纳税的义务。

    毕竟宪法本质上应该是约束国家机关的,而不是约束公民的。国家机关必须遵守宪法, 但是公民不用遵守宪法。

    堕胎这件事情也是一样。如果Pro Choice,那么在宪法上可以写成“国家不得禁止妇女堕胎”;如果是Pro Life,那么宪法上可以写成“国家应立法禁止妇女堕胎”。

  43. Ambrosia
    Ambrosia回复陈士杰

    我觉得这个问题到此为止吧。你不断地在重复你的话,不断地在主张“宪法 就是/本质上是/应该是 规范国家机关的”,我已经解释过问题在哪里了。我们用的是不同学派的观点,学理之争是争不出所以然的。

  44. 陈士杰
    陈士杰打倒共产党!打倒习近平!

    由于法院也是是根据宪法成立的政府机关之一,法院没有权限质疑宪法本身。因此,在宪法中列入的条文会限制法院行使违宪审查权。

    @Ambrosia

    这其实也不一定。

    中华民国司法院就曾经判定修宪案违反宪法。

    司法院釋字第499號解釋

  45. 陈士杰
    陈士杰回复Ambrosia

    我请教你一个中华人民共和国国籍方面的问题。

    这是中国驻英国使领馆网站规定,如果父母一方是英国公民,另一方是中国公民,那么在英国出生的孩子

    这是中共驻英国曼彻斯特领事馆网站的规定。

    为什么在英国出生的孩子,如果父母一方是英国公民,孩子去中国就要拿旅行证。如果父母都是中国公民,孩子就能拿护照?

    护照和旅行证能有什么区别?

    谢谢

  46. linda
    linda回复陈士杰

    旅行证是一次性的护照,颁发旅行证而不是护照是对当事人的某种歧视性待遇

    比如在国外的中国公民遗失了护照,他可以要求补办,但是这时候中方就可能会给他一本旅行证,请他早点滚回中国。

  47. Ambrosia
    Ambrosia回复陈士杰

    我不常登录2047, 你可以在墙国蛙蛤蛤的电报群里PM我.

    因为中国国籍法第五条说:

    父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍

    而公安部/外交部对此给出了一个搞笑的解释:

    本人在外国出生时即具有外国国籍,并具有下列情形之一的,不具有中国国籍: 一、父母双方为中国公民并均定居在外国; 二、父母一方为外国人,另一方为中国公民并定居在外国; 三、父母双方为中国公民,其中一方定居在外国。 ----<公安部、外交部关于执行《中华人民共和国国籍法》第五条规定有关问题的通知>

    我认为公安部的解释重"不考虑外籍父母的住所"是正确的, 但曾经有公安部官员在报纸上说过第五条的立法原意是父母双方如果是中国公民要都定居在外国才没有中国国籍.

    但是, 你跟(中共)党国讲法制? 党国要跟你刷流氓喽.

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  48. 陈士杰
    陈士杰回复Ambrosia

    中国政府的网站上规定:

    中华人民共和国旅行证是护照的替代证件,发给不便或不必持用护照的中国公民。

    旅行证和护照有什么不同?

    因此,只有中国公民才能获得中国旅行证。

    我看到中国驻英国领事馆的网站规定的是:如果一个孩子的父母都是没有英国永居的中国公民,那么这个孩子拿中国护照;但是如果父母一方是英国公民,另一方是没有英国永居的中国公民,那么孩子拿旅行证。

    这一点我认为很奇怪,很莫名其妙。

    既然国籍法规定其具有中国国籍,为什么还要在护照和旅行证这个问题上差别对待?

  49. Okage2145
    Okage2145回复陈士杰

    因为这个孩子在事实上拥有双重国籍,上面的国籍法第五条相当于是说只要父母一方为没有拿永居的中国公民,那么中国政府就必须承认他的中国国籍。这一点当父母在出生地主义国家生育时,比较常见,关于旅行证问题因此可以参考https://www.zhihu.com/question/24419734 (在美国出生的小孩可以拿中国国籍吗?)这个知乎问题上关于这些事实上拥有双重国籍的小孩的出入境实务问题的回答。

  50. Ambrosia
    Ambrosia回复陈士杰

    https://2047.one/t/17013

    中国政府的策略是,向没有双重国籍的公民签发“护照”,而向具有双重国籍的公民签发“旅行证”[^19],以示区别。持有旅行证的公民可以将旅行证与外国护照一并使用。在取消查验目的地签证政策[^20]实施之前,此类人士不必像护照持有人一样出示外国签证。然而,由于中共政权随意行政,旅行证持有人在境内落户未必能得到批准[^21];而落户后办理中国护照,又未必能在出入境时与外国护照一并使用以出入中国国境[^22],造成出入境管理、户籍管理的混乱。旅行证持有人年龄达十八岁后,驻外使领馆可能会不再签发旅行证[^23],逼迫当事人“选择国籍”。