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【分享文章】盲山式犯罪:乔装“买卖”的重罪

陈蕾岁既晏兮孰华予

盛洪|盲山式犯罪:乔装“买卖”的重罪

这里排版我是复制黏贴的,失去了加粗等格式,更好的阅读体验请看原文 https://card.weibo.com/article/m/show/id/2309634737783460659757

丰县“八孩母”被栓狗链事件震惊世人。此类事件之所以出现,一般至少有两个原因之一,一个制度恶,一个是人恶。而此事件如此邪恶到极致,是制度和人皆恶。不过,两相比较,制度恶更为基本和致命。人性恶的部分,在好的制度约束和弹压下,暂时不会发作,或会消退趋向消弭;而在恶的制度下,则会在可选择的空间中走向恶的极端。关于人性恶,许多文字已进行了谴责批判。我在这里侧重讲一下制度恶的一面。

我们社会中相关的制度,是打击拐卖妇女的法律制度。这个制度是恶的吗?《刑法》不是早已有“拐卖妇女儿童罪”了吗?各地公安系统不是对拐卖妇女儿童进行了多年的打击了吗?《刑法》不是已将“收买”被拐妇女的行为入罪了吗?然而,这个制度有一个致命的缺陷,这使得对拐卖妇女的打击一直未见实效,以致还是有如丰县“八孩母”被栓狗链事件的出现,以及还有众多被掩盖的骇人听闻的残害妇女事件。 这个缺陷就是,它仍用“买卖”来形容这种犯罪行为。

例如在《刑法》中,第二百四十一条第六款将付钱给人贩子以受让控制被拐妇女的行为说成是“收买”,而在《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》中,又称“收买”被拐妇女的人是“买主”。这样的说法不仅是政治不正确,而且是“法律不正确”。 纯粹的“买卖”定义,是指某人用属于自己的物品,去交换别人的物品或钱币;交换的比率(价格)以双方都同意的为准;而买方确信该物品是属于卖方的,一旦他付出对方满意的交换物,他就拥有占有、使用或处置该物品的权利。值得注意的是,这样的买卖没有任何暴力因素,完全是和平的。

而拐卖妇女的人,首先不是卖属于自己的物品,妇女不是物品,是人,是不能买卖的;再者被拐卖妇女也不是属于拐卖者的,她们是被用暴力、暴力威胁、欺骗等非法手段胁持而来。而所谓“买主”一定事先已知道,这些妇女是不属于拐卖者的;而且所谓“买卖”这种形式也必定是在妇女本身不同意的情况下进行的,因为如果她们是自由的,权利得到保护,就不会出现被别人买卖她们自身的情况。一旦有人有“购买”女人的意图,就意味着将会有人使用暴力或类暴力(如欺骗、药迷)去劫持妇女。正是这种意图才构成对非法手段劫持妇女行为的需求, 更为接近的描述,就是出钱唆使人进行劫持妇女的行为。这种需求无论是“事先订货”还是“送货上门”,都是“出钱唆使人进行劫持妇女的行为”。因为在后者,这种行为的大量存在,形成了一个人所共知的“人口市场”,在其中各方都事先默认是进行这种付钱转手妇女的行为,没有人是“善意第三方”,是不知道这些妇女是被非法劫持的无辜者。

一旦他们“买”了一个女人,就轮到他们继续暴力强迫了,否则他们的所谓“购买”的“物品”(女人)一分钟也不能由他们占有和“消费”。所以拐卖转手的行为如果不依赖暴力,就根本就无法实现。当对妇女的非法控制从人贩子到所谓“买主”手里以后,仍然要依赖暴力才能实现他与被拐妇女发生性关系的目的,经常是一家几人将妇女按住,实施强奸;在此之后长期占有该妇女,每天进行例行性强奸。这对被拐妇女来说,是比偶然遭到一次强奸更为严重的侵害。

被拐妇女要逃脱这种被反复残害的境地,所谓“买主”就用暴力阻止他“买的媳妇”逃跑。为了吓阻被拐妇女逃跑,他们采用各种暴力手段。在这时实行这种暴力行为的不仅是该“买主”,而是整个村子,如此被拐妇女才没有任何机会逃跑。这实际上是一种比单人犯罪严重得多的有组织犯罪。而对于被拐妇女来说,就是陷入了天罗地网。据武勤英披露,在郓城县公安局的报告中,有九名妇女不堪污辱而自杀,她们认为生不如死;有一男青年对不屈服的被拐妇女连砍七刀(2007)。因而,被说成是“收买”或“买主”的行为,实际上是用暴力摧残生命的极端严重的犯罪。

所以,当法律条款用“收买”描述有人付钱从人贩子手中获得对妇女的控制,将这些人称为“买主”时,是进行了一个极大的法律概念上的扭曲和混淆。这就是将这种犯罪行为视为与买卖类似的行为。这是对“买卖”一词的亵渎,也是对这种用暴力侵犯妇女权利行为的粉饰。一旦说有人“收买”了妇女,就会使人在观念上有了某种“合法性”,既然是“买主”,就应该有买主的“权利”。他对“被买物品”就可以占有、支配、消费、处置和再转手。例如,一个男人一旦向人贩子付了钱以后,他就认为这个妇女归他所有了,他自己,他的家人,或村里其他人都认为他“买了个媳妇”。一旦是“媳妇”,他就有丈夫的权利,可以对该妇女实行性行为。

但从“买卖”的原意讲,他根本就不是在“买卖”,他们关于“买卖”的看法,以及由些而产生的“买主的权利”,就是不存在的,虚妄的。一旦把这种行为说成“买卖”,就将其与其它与这有根本区别的行为混淆起来。例如,卖淫嫖娼。表面看来,这也是有关性行为的买卖呀。但是妓女接客收费,就是她自己出卖自己的身体,她自己同意这样做,钱也装到她自己的兜里。而“收买”被拐妇女的人将钱付给的是人贩子,那个非法劫持妇女的人,而被“买主”强奸的妇女,第一没有收钱,第二不是自愿的,因而这两者根本不可同日而语。只不过卖淫也在许多社会中被人不耻,以致不少人将这两者归为一类,而不加区别。应该说,对被拐妇女的伤害与妓女的境遇而可同日而语。

另一种混淆,就是与“买卖婚姻”的混淆。在中国传统中,父母对子女的婚姻有较大的决定权。有些父母贪图更多的彩礼,将女儿嫁给出彩礼多的人家,而不顾女儿愿意不愿意,这经常被斥为“买卖婚姻”。例如《百度汉语》的定义是,“以收取一定钱财作为女儿出嫁条件的婚姻形式。”因而,“买卖婚姻”与劫持妇女以“出售”的行为也有着根本的区别。在“买卖婚姻”中,父母如果不是在观念上“拥有”女儿,也至少可以认为他们在女儿婚姻上有很大决定权;作为女儿,她虽然不愿意父母为自己决定的婚姻,却因传统观念中要服从父母,而屈从于这种安排。而在拐卖妇女行为中,人贩人是在卖他非法劫持来的别人家的女儿;而被拐妇女没有一点理由要屈从于人贩子。虽然我们今天谴责“买卖婚姻”,但是还是要弄清“买卖婚姻”和拐卖妇女的根本区别。

还有一种被指“买卖婚姻”的现象,就是今天比较普遍地从较低收入国家“邮购新娘”的现象,如“越南新娘”。然而这些邮购新娘是在本人同意的情况下与购买者结婚,对方支付的钱款主要落入她们父母或“养妈”的口袋。这大致上符合买卖的定义。而与“拐卖”根本不同。

然而,由于我国的相关法律术语缺乏严谨性,以致用“收买”和“买主”等与买卖相关的概念描述劫持妇女并收钱转手的犯罪行为,混淆了这两者的根本区别。而这样看待拐卖妇女罪行,等于上了这些人贩子和强奸犯的当了。他们搞了一套“买卖”的形式,别人就以为他们真的在买卖,具有了买卖行为带来的权利,并以对买卖的一般理解去理解这种犯罪行为,就或多或少地赋予了这种行为一定程度的合法性,并在心里看轻这种行为对妇女的严重残害。犯这样的观念错误的人不仅是一般人,而且包括那些专业人士。写出“女研究生如何被拐骗?”的记者武勤英,也在该文结尾处将女研究生被拐骗事件说成是“买卖婚姻”,并因此对相关犯罪人“抱有某种同情”,“流露出一丝悲悯”(2007)。这正是我们社会的可悲之处。

这种混淆甚至出现在法律专业人士的文章里。例如车浩教授在“收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗?”一文中,作为一个论据,提到“跨国婚姻买卖市场”,并将它与拐卖妇女现象放在一起,形成了一个“模糊地带”。“就是妇女意志在其中的因素。如果认为,拐卖妇女罪是人身犯罪,个人意愿是第一位的法益,那么,在女性自愿非强迫的情况下,就会得出排除犯罪的结论。相反,如果坚持这里的法益,是高于个人意愿的某种‘人格尊严’‘人身不能买卖’‘女性不能被物化’的观念,那么,就会得出无论女性同意与否,都应当禁止人口买卖。”(2022)他在这里想难倒论敌的两难悖论,实际上犯了我在前面指出的错误。因为真正意义上的买卖是交换自己拥有产权的物品,违背妇女的意愿将其劫持、并拿来出售,就根本不是买卖。因而他说的“买卖”的维度包含了“妇女意志”的条件。违背妇女意志就不是买卖。

这种混淆还出现在其它文章中。如将买卖妇女和买卖野生动物的量刑作为比较。虽然其动机和目的是对的,是对劫持妇女并转让对其控制的犯罪行为量刑过低的批判,但此“买卖”非彼买卖。后者符合买卖的定义,是用自己拥有的物品交换别人的物品(或货币),而前者根本不是。 它的罪恶不是“ 买卖了妇女” ,而是“ 根本就不是买卖” 。更何况把这种犯罪视为一种“买卖”,已经出现在中国大陆现有的法律文本中,这说明法案起草者,他们应该是法学界的顶尖专家,也陷入了这个概念迷团。遑论人大投票人。这让人感慨,这个“买卖”概念偷换得如此巧妙,以致法学界高人竟无人察觉,致使人们在无意中将劫持妇女并转让控制的重罪参照“真正的买卖”去理解,不时地生出一丝“谅解”或“同情”,不仅导致了过轻量刑,而且在执法过程中,也把这一重罪看成是“买卖婚姻”而手下留情,但却造成了成千上万被拐妇女的人间悲剧。

究竟有人看出了问题。例如“南洋富商”的文章题目,“拐卖妇女这个罪名的作用,就是为罪犯开脱”就点中了要害。作者指出,“所谓‘拐卖’妇女案,其实就是人贩子对妇女的绑架(也可能包括暴力伤害、强奸),以及买家对妇女的非法拘禁、强奸、暴力人身伤害。”(2022)在现实中,这种犯罪却经常被与“婚姻介绍”如“买个越南老婆”混为一谈。他认为,既然法律里面有现成的罪名:非法拘禁罪,强奸罪,绑架罪,人身伤害罪,“拐卖妇女罪”就可以取消。因为这个罪名是用来混淆视听的。我很赞成他的主张。我要补充的是,之所以造成这种结果,是法案起草者或人大投票人不能区别真正的买卖和所谓“拐卖”之“卖”。如果还要有针对这一罪行的罪名,我建议改成“劫持妇女并转让控制罪”。

把“买卖”一词拿掉,我们就会看到,这是一项令人发指的重罪。人贩子和“受让控制”者是同等的犯罪。仅就被视为“收买”的环节中,拆掉“买卖”的伪装,我们看到的是人贩子在“受让控制”者的意志指引下,用暴力(或其它手段)将妇女劫持而来,而这时“受让控制”者非常清楚,该妇女是被人贩子暴力控制之下的,当他履行一个看似“买卖”的形式后,就将暴力控制权转到了自己手里。在这之间,对妇女的暴力控制是连续的,犯罪行为从一个人转移到另一个。可以说他们就是同谋犯罪。在“受让控制”者用暴力控制了被拐妇女以后,他要做的就是每天例行性地强奸,这是比一般强奸严重得多的犯罪行为。适用强奸罪,据《刑法》,这属于“情节特别恶劣的”,包括“利用残酷的暴力手段如捆绑、捂嘴、卡脖等强奸妇女的”,和“长期多次对某一妇女进行强奸的”,最高量刑是死刑。而要达到对被拐妇女的长期控制,需要一个村的共同犯罪。他们共同监视被拐妇女,在她们试图逃跑时将其抓回。这是有组织犯罪,是比个人犯罪严重得多的重罪。

还有一种伤害似乎被普遍忽略,这就是对被拐妇女原家庭的伤害。女儿或妻子是家庭的重要成员,是在人伦感情上不可或缺的一员。当她们被劫持走以后,该家庭就受到了严重伤害。身为父母或丈夫,谁都能体会亲人被拐走的撕心裂肺的悲痛。有的父母因寻找被拐女儿放弃了原有的工作,用尽余生去寻找亲人,寻找时间有的长达几十年。如报道中有的寻找女儿19年,有的寻找儿子26年,还有终生寻找不到的。因为劫持妇女不仅伤害了该妇女本人,还劫持走的其亲人的余生大部分时间,造成了家庭悲剧。家庭的价值在于完整,人贩子不仅毁掉了被刧妇女的一生,还摧毁了家庭价值。这应该算入这一犯罪带来的伤害之中。

一旦我们发现“劫持并转让控制妇女”犯罪是比所谓“买卖”严重得多的重罪,而在原来的法律中,因为误用“收买”、“买主”概念而对这一罪行量刑过轻,合乎逻辑的结论就是提高量刑。罗翔教授认为,“拐卖与收买属于刑法理论中的“对向犯”,是一种广义上的共同犯罪。”而对拐卖妇女犯罪,“买方和卖方,三年和死刑,刑罚明显不匹配——刑法对前者的打击力度要弱得多。”(2022)对此车浩教授提出有“善意收买”的可能,如果入罪就排除了收买解救她的可能(2022)。桑本谦教授反驳说,这反而“应该受到嘉奖。”取证不难,“受害人的证词就有足够强的证明力”(2022)。车浩教授又说,“被拐女性的被强迫的意志自由,并不是在这个环节上面因交易行为而直接受损害的。”(2022)车浩教授真的被这一乔装的“交易”所迷惑,没有看出这一转让控制场景的狰狞的暴力性质?

看来问题不仅仅在于对“受让控制妇女”者(“买主”)是否提高刑罚的问题,而要回过头来再强调对“买卖”概念的误用。这一概念用于法律文本之中,而被专业人士毫无戒备地用来讨论相关问题,使得人们经常有意无意地将“买卖”所包含的正当性和合法性借用到“劫持并转让控制妇女”犯罪上,带来对这种犯罪的宽容看法和怜悯之心。如贾平凹说,“如果他不买媳妇,就永远没有媳妇,如果这个村子永远不买媳妇,这个村子就消亡了。”(《北京文艺网》,2016)他这里说的“买媳妇”实际上是指“受让控制妇女”。他担心这个村子没有女人生孩子,因此就认为妇女应该承受被暴力劫持和强奸的命运。他这种看来不能让人接受的看法,实际上是混淆“买卖”和“劫持并转让控制”所至,似乎他把“买卖”一词所包含的善意和合法性用于想象拐卖的情境。然而如果他们真的“买媳妇”,他们既不会犯罪,村子也不会消失。

车浩教授认为,“把收买行为在纸面上提升了重刑甚至挂了死刑,……当地执法者面对一个‘居高不下’的起步刑,……立案就意味着把本地人往死里整,结下世仇,可能在当地都混不下去了。”(2022)这似乎说,刑罚越重,越难执行,为了好执行,就要定得轻一些。我猜这不是他的本意。合理的刑罚,是与罪行成比例的。归根结底,还是因为认为“拐卖妇女”没有那么严重,才出此说。这仍是这种罪行乔装的“买卖”形式在作祟。合理适宜的刑罚不仅要对罪行予以相称的惩罚,更重要的是,要建立一个先例,让所有潜在的罪犯觉得得不偿失,从而阻止后来的犯罪,减少和消除众多女性的可能的噩运。从社会的长期角度看,这是值得的。至于执行难则是一个技术问题。可用异地审判,异地服刑来解决。

话说回来,为什么惩罚劫持并转让控制妇女的罪行会遭到当地农民的强烈对抗,恰是因为他们认为这种行为情有可原,他们是一些“面对有刚需性的买媳妇的农民”,并且还付了钱,有“买主”的权利,而不是犯了什么重罪。而当地执法机关若也将这种罪行混同于“买媳妇”,他们自然也就没有了执法的底气。只有我们揭穿“买卖”的伪装,这一罪行的残暴和邪恶性质才暴露无遗。当人们知道一个人杀了人,谁还会帮助他对抗法律呢?如果有罪犯的抵抗,是值得用正义的暴力去打击。当林肯总统宣布要废除奴隶制时,美国南方各蓄奴州公然武装反叛,结果怎么样?美国人民认为值得一场战争。

将劫持并转让控制妇女说成是“买卖妇女”,还暗含着对妇女人格的否定。这一概念之所以能将妇女视为被卖物品套进“买卖”的框架中,是因为它意味着妇女没有独立的意志。这在这次“铁链女”事件极为明显。事件一曝出,丰县政府急急忙忙发布四个自相矛盾的公告,说她是某某某。实际上,最权威的说法是该妇女本人。尽管她精神不正常,然而仍会记得她的身世的片段,是证明她真身的重要线索。当地政府似乎无视她本人的存在,认为可以“替”她说话,就像证明一件物品是不是被偷的一样。

对在400多起案件中,“绝大部分案件仅判决构成收买被拐卖的妇女罪,刑罚轻缓,为一年左右”的情况,王锡锌教授解释说,“在实践中,对犯罪者的强奸罪和拘禁罪追究难度相对更大;尤其是这些行为如果发生在婚内”(2022)。这种解释似有问题。最重要的证词应出自被害妇女之口。这当然要将被害妇女与加害人在时间上和空间上隔离开来。比如回到父母家或兄弟姐妹家中,有一定的时间长度让其精神调整过来。由于一些妇女长期受到毒打、虐待,精神上已经完全扭曲,甚至为了心理上适应该环境,表现出斯德哥尔摩综合症,产生某些对加害者的认同或 “感情”,并且因为生了孩子而处于两难境地。这更需要加以考虑的,而不能因此忽视她们的证言。至于已经被迫“结婚”的,也并不妨碍她们揭露强奸、虐待和限制自由的罪行。

总之,解决并消除拐卖妇女犯罪的关键一环,是在社会观念上和法律上澄清这一犯罪与“买卖”之间的区别,去除这一罪行上面的“买卖”伪装。王锡锌教授强调,“拐卖和买受妇女儿童的本质都是对人的核心价值的侵犯,都是对人的奴役。”因而主张严惩(2022)。而车浩教授则有不同看法,他说,“人作为目的的尊严?人身的商品化?女性的物化?恕我直言,如果完全脱离开收买之后对女性的身心伤害,仅仅是一个金钱交易行为本身,难以体现出对这些价值的蔑视。”(2022)也似乎有道理。关键在于,这并不“仅仅是一个金钱交易行为”, 对被拐妇女人格尊严的污辱不是因为买卖,而是因为不是“买卖”。即不是合法所有者出售自己的东西,包括身体。符合定义的合法的公平的买卖是当今社会的普遍现象,人们用自己的劳动(一定时间内的自由和身体)交换工资,甚至妓女用身体换取金钱,没有人说污辱了人格。

所以我的建议是,取消对拐卖妇女罪行的所有有关“买卖”的说法,用“劫持并转让控制妇女罪”替代“拐卖妇女罪”,用“受让控制妇女罪”替代“收买被拐卖妇女罪”。这种说法现在看来很绕口,却去除了“买卖”的字样,使人们不再有幻象,把这种行为与真正的买卖行为混为一谈。使罪行的性质更为赤裸裸地显现在法律条文中。或者我也同意“南洋富商”的建议,干脆将“拐卖妇女罪”取消,直接还原成“非法拘禁罪,强奸罪,绑架罪,人身伤害罪。”我承认,后者更为简洁。无论如何,当把本不存在的“买卖”假象去掉以后,人们就不会将这种重罪与“买卖婚姻”混为一谈,也不会对“拐卖”与“收买”的量刑不同而费心思,这两者的性质和程度一目了然: 甲乙两人合谋绑架妇女,只不过做了分工,甲去绑架,乙付他钱,这钱不是被拐妇女的价值,而是甲的“辛苦费”,甲绑架了妇女以后,用暴力胁持到乙处,将对该妇女的暴力控制转交给乙,乙随后对该妇女进行了“情节特别恶劣的”强奸。这焉能不是令人发指的严重犯罪呢?

2022年2月11日于五木书斋

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  1. 狼狼醬 耶渣
    狼狼醬   私信可以,但我保留你亂罵的時候公開私信的權利。不算好的基督徒,深信左右都是膠的港獨。

    我想重點是,到底在中國的概念中,人有沒有權利擁有另一個人,或者讓自己成為另一個人的財產?

    如果沒有的話,那買賣本身就是犯罪,因為在任何時候一個中國或者香港的住民都沒有權利去擁有另一個人,而人不能買賣不是屬於自己的東西。雖然這個解讀的漏洞是一個人能不能把自己賣了?

    就算是娼妓,按港法也只可以出賣自己的身體,不能協助別人賣的。

  2. 布兰妮   偶尔沉默偶尔水,偶尔精分偶尔雷

    实际上是混淆“买卖”和“劫持并转让控制”所至

    有道理。“买媳妇”包含了几个环节:付钱给人贩子,人身拘禁,强奸。有问题的是后两者。如果有人“买”是为了善意解救,那么付钱环节本身并不构成犯罪。构成犯罪的是人身拘禁和强奸环节。

    所以这个问题很简单,把所谓“收买”被拐妇女的罪名除去,以非法拘禁和强奸罪算即可。

  3. 刁远凹凸  

    文章第一段说,造成如此悲惨邪恶的事件是因为人恶与制度恶。实际上全文说的是法恶。恶制度产生恶法与恶执法人。

  4. 布兰妮   偶尔沉默偶尔水,偶尔精分偶尔雷

    罗翔:我为什么主张提高收买妇女儿童罪的刑罚?

    这段时间,这个议题再次成为一个公共话题。

    非常感恩,我的朋友和同道车教授提出了不同看法,这种批评意见非常宝贵,因为批评可以让我们更深入地认识这个问题。

    人的认识能力是有限的,所以永远不要在自己看重的立场上附着不加边际的价值。对于世俗问题,我们必须戒断对独断化思维的成瘾性依赖,虽然这种思维极大地迎合着人类的自负与傲慢,但它已经被历史证明是一种灾难性的偏见和愚蠢。

    我们必须承认任何对立立场都可能存在合理的成分,毕竟,我们不是哲学王,无法走出洞穴直视太阳从而获得真理性的知识(episteme),我们只能生活在现象世界拥有并不充分的意见(doxa)。

    学者的一个重要使命是和狂热的声音拉开距离,有时拒绝媚俗更能体现一个学者的学术勇气和良知。对于法律人而言,托克维尔的教导掷地有声:

    当人民任其激情发作,陶醉于理想而忘形时,会感到法学家对他们施有一种无形的约束,使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能,用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱,用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功,用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视,用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。

    在仔细阅读了车兄的批评意见之后,我还是坚持最初的观点,主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚,买卖同罪同罚。

    一、不完美的体系解释

    批评意见认为:不能片面地看待刑法第241条第1款,而要从体系的角度,综合考虑其他条款。

    刑法第241条,总共有6个条款:

    收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

    收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

    收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。

    收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

    收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条※的规定定罪处罚。

    收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。

    因此,批评意见认为:“收买被拐妇女罪的收买行为本身,的确只有最高3年的基本刑,但是,收买之后极高概率甚至是必然伴随实施的各种行为,都是法定刑极高的重罪。因此,如果全面地评价,收买被拐卖妇女的行为,不能仅仅着眼于第241条第1款本身,片面地评价成一个轻罪,而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪。”

    这种观点当然有合理之处,但它的不足在于没有考虑收买被拐卖儿童的现象,这种体系解释并不完美。

    单纯的购买儿童最高只能判处3年有期徒刑。购买被拐卖的儿童,很有可能不会伴随非法拘禁、虐待、强奸等重罪。无论收买者是否悉心照顾被拐儿童,都对被害人家庭会带来摧毁性的打击。

    然而,拐卖儿童的基本刑是五年以上十年以下,收买被拐卖儿童则最高只能判三年有期徒刑。这也导致收买被拐卖儿童罪很少被追诉,因为它的追诉时效只有五年。

    拐卖儿童罪是一种继续犯,张三2000年1月1日拐了一个小朋友,卖了三年到2003年1月1日才卖出去,虽然从拐的那个时间点,张三就构成了犯罪,但是这个犯罪行为和状态都在继续,一直到卖出去那个点才结束。

    所以从2003年1月1日开始计算十五年的追诉时效。

    但是,收买被拐卖的儿童罪则是一种状态犯,李四2000年1月1日买了个孩子,买的那个时间点构成犯罪,虽然不法状态或者说不法结果一直在继续,但是行为已经结束。

    所以必须从购买时也即2000年1月1日开始计算追诉时效五年。

    显然,如果在这五年内没有新的犯罪,那么过了五年,就不能再进行追诉。因为刑罚的不平等,必然导致追诉时效的严重失衡。

    总之,从收买被拐卖儿童罪的角度,综合241条全部条款,似乎依然是一个轻罪。

    二、不完美的预备犯理论

    批评意见认为:“整体评价来说,违背女性意愿的‘买媳妇’行为,几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。没有这些重罪内容的‘买媳妇’,几乎无法想象。在这个意义上,收买被拐妇女罪,甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。”

    “在这种情况下,将收买被拐女的行为单独定罪,无论行为人是否实施后续的重罪行为,这难道不是已经体现出对收买行为的提前惩罚和从重打击吗?”

    这种解释非常巧妙,但是解释力并不充分。

    按照相同的逻辑,买枪通常都会伴随杀人、伤害、抢劫等暴力犯罪,买枪行为可以看成是故意杀人罪的犯罪预备行为。那么买枪和卖枪的刑罚就应该拉开差距。

    但是,刑法第125条规定非法买卖枪支罪的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑,情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

    买枪和卖枪同罪同罚。张三为了杀人而购买枪支,传统刑法理论认为是牵连犯,从一重罪论处,但是现在的主流立场开始认为这种牵连并不紧密,并非类型化的牵连,因此应当数罪并罚。买人和买枪的刑罚严重失衡,很难得到合理解释。

    三、对向犯理论的疏忽

    我主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚,还基于共同对向犯罪理论。

    我曾经写过:在刑法中,共同对向犯的刑罚基本相当。罪名相同的共同对向犯,如非法买卖枪支罪,买卖双方自然同罪同罚。罪名不同的共同对向犯,刑罚也相差无几,比如购买假币罪和出售假币罪,刑罚完全一样。只有拐卖妇女、儿童罪与收买妇女、儿童罪这一对共同对向犯很特殊,对向双方的刑罚相差悬殊,到了与共同对向犯的法理不兼容的地步。当前法律对于买人的制裁力度甚至比买动物还要来得轻缓。这样一来,不免有“人不如猴、人不如鸟、人不如物”的意味,无论如何都会让人对法律的公正性产生怀疑。

    批评意见认为:“刑法上的对向犯,本来就有处罚买方和不处罚买方两种情形。因此评价收买被拐妇女的行为,不能仅仅与拐卖行为相比,还要与那些刑法根本就不处罚的其他买方行为——如购买发票、购买毒品(自用)——相比,显然立法者是给予收买妇女以犯罪化的严惩。即使从共同对向犯内部来看,买方与卖方的刑罚也不存在必然相同的规律。有些相同的情形是由于,买卖双方的作用相当,都是促成了一个不得在社会上出现的违禁品在社会上流传,如买卖枪支和买卖假币,但买卖妇女的犯罪对象和法益内容显然不属于这种情况,因此不能简单类比。”

    但是,这里的问题在于并没有对共同对向犯和片面对向犯进行区分。

    共同对向犯(比如买卖枪支罪)所对向的双方都是犯罪,片面对向犯只惩罚一方,不能把所对向的另一方视为共犯,也即批评意见所说的不处罚买方的情形。

    片面对向犯的一个主要的立法动机在于自损行为,比如销售伪劣产品罪构成犯罪,但是自愿购买伪劣产品的行为本身并非犯罪,因为购买人出于意志自由自愿处分财物。同理,卖淫和吸毒不是犯罪,但是组织卖淫和贩卖毒品都是犯罪,理由在于卖淫者和吸毒者的自损意愿。但是对他人自损行为的剥削和利用是对人的一种物化行为,发动刑罚权是合理的。

    然而,在共同对向犯的情况下,所对向的双方刑罚基本上是相似的,买枪卖枪同罪同罚,出售假币购买假币同罪同罚,行贿受贿刑罚相差无几,很少有哪种共同对向犯的刑罚像买人和卖人一样失衡,它的法理在逻辑上很难得到说明。被拐卖的妇女、儿童并未自愿同意卖身为奴,这无法使用自损行为的理论。

    事实上,即便是自愿卖身为奴是否应该惩罚,也是存在争论的。甚至自由主义的宗师穆勒都认为,人没有出卖自己的自由,自由不能以彻底放弃自由为代价。

    批评意见认为:如果买卖双方刑罚相当,其目的是避免违禁品在社会上流传。

    但是,这不正好也能说明人口买卖吗,还有什么是比人当作交易对象更应该禁止的呢?当然人不能看成东西,虽然很多买人者认为所购买的女性连东西都不如。

    四、人与动物和植物

    多年以来,我主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚的另一个重要理由是与动物类和植物类犯罪的比较。

    刑法第三百四十一条第一款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪——非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

    根据司法解释,珍贵、濒危野生动物包括三类:一是列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物;二是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物;三是人工驯养繁殖的上述物种。

    请注意,危害珍贵、濒危野生动物罪的入罪标准是没有情节严重的限定,只要是二级保护动物,即便犯罪对象只有一只也构成犯罪。有时收购一只一级保护动物就属于情节特别严重,比如金丝猴、大熊猫等等、还有最近为大家喜闻乐见的豹子,收购一只就是十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

    批评意见认为:对购买鹦鹉者而言,不是要把鹦鹉拿来当媳妇、生孩子的,而是当作一种宠物饲养和观赏。这里面基本上不包括对动物本身的利益损害,更不存在像对人的性、身体、自由等个人基本法益的那样的损害。在购买行为之后,并没有什么其他更重的犯罪在等着行为人,所有的评价都体现在购买行为之中了。这是这个罪的罪质。

    这种观点存在不足。珍贵、濒危野生动物除了有观赏价值的,还有药用、食用等诸多价值,如果购买动物来入药,自然会包括对动物本身利益的损害。当然,必须说明的是,收购动物之后的实施了杀害行为,根据选择性罪名的法理,只能评价为危害珍贵、濒危野生动物罪一罪,不能数罪并罚,这和收买妇女又实施强奸应当数罪并罚是不同的。

    在罪数问题上,必须承认对人的保护力度要更强。但是在基本刑方面,单纯的购买妇女、儿童与购买珍贵、濒危野生动物存在严重罪刑失衡。

    甚至,购买珍贵、濒危野生动物制品最高也可能处十年以上,比如买一张虎皮。刑法第三百四十一条第二款规定了非法狩猎罪,违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

    司法解释规定,违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎,非法狩猎野生动物二十只以上的,属于非法狩猎“情节严重”,构成非法狩猎罪。

    这里的野生动物也即三有动物,根据《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》,三有动物大概有近2000种,甚至昆虫都有110种。很多城市全域都是禁猎区,通俗来说,在城里抓20只三有动物(比如癞蛤蟆)就构成非法狩猎罪。

    那么,收购呢?一个可选择的罪名是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,当然入罪标准不是20只,而是50只,司法解释规定:明知是非法狩猎的野生动物而收购,数量达到五十只以上的,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

    这个罪名的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。另一个罪名就是《刑法修正案(十一)》增加的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪(违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的),刑罚也是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

    需要说明的是,目的并不需要实际实现,只要有基于想吃的目的购买,购买后无论动物是否飞走了,还是产生感情不准备吃了,都成立本罪的既遂。

    另外,再看看植物,刑法第三百四十四条规定了危害国家重点保护植物罪,违反国家规定,非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的,或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

    无论是出售,还是购买,无论是植物,还是植物制品,买卖同罪同罚,最高可判七年。

    人是目的,不是纯粹的手段,人性尊严高于一切的动物和植物,康德说:“每个人都有权要求他的同胞尊重自己,同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严,由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用,而必须同时当作目的看待。人的尊严就在于此。正是这样人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物,同时也超越了任何无生命的事物”。

    五、善意购买问题

    批评意见指出,可能存在善意购买的现象。一如“《被解救的姜戈》中的舒尔茨医生那样,从奴隶贩子手中买下姜戈,让姜戈跟在自己身边,暂时脱离被囚禁和折磨的处境。你觉得哪一种行为更具有罪恶感呢?”

    我承认存在这样的现象,这也是为什么我从来都认为法益作为入罪的基础,伦理作为出罪的依据。

    如果一种行为是道德所鼓励的,那自然不是犯罪。对此行为,完全可以使用刑法第13条的但书条款,情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪。至于这个条款在司法实践很少使用,这不是立法问题,这是机械司法的问题。

    值得类比的是,在当前的司法状况下,以放生为目的或者改善动物福利为目的购买珍稀动物估计是不会从宽的。那么买个媳妇,准备一生一世好好爱她,就应该从宽处理吗?

    六、行为正义还是结果正义

    关于收买被拐卖妇女、儿童的问题,肯定存在道义论和功利论两种论证路径。但是,沉重的社会问题从来不是书斋中的哲学游戏,虽然哲学支配着人间所有沉重的社会问题。

    克尔凯郭尔讲过一个段子:在一家戏剧院,碰巧后台起火了。小丑出来对观众讲话。他们认为这是一个笑话,并鼓起掌来。他又告诉他们,他们依然欢闹不止。而这正是世界毁灭的方式。

    生活充满着段子,令人发笑,但是很多时候,我们在笑声中忘记了思考,我们也忘记了为何发笑。刑法只是社会治理手段的最后方法,它能解决的问题很少很少,幻想通过对个罪刑罚的提高来解决收买妇女儿童问题只是一种不切实际的幻想。但是,刑法依然要有所作为。

    加缪的《局外人》描述了令人悲伤的法律状况,当事人成了法律的局外人。加缪的哲学让人走向悲观,他认为人一定要追问意义,但生活的本质又是无意义。因此,人必须要与荒诞和解。

    但是,我从根本上反对这种哲学,因为虚无主义在逻辑上并不自洽。如果没有意义作为参照系,那么说生活没有意义就毫无意义。虽然,我们无力达致一种理想的状况,但并不代表理想没有价值。虽然我们所有努力也许微乎其微,甚至事与愿违,但是努力依然是有意义的。我们画不出一个完美的圆,但不代表完美的圆不存在,虽不能至心向往之。

    法律一直在革新,法治也在不断前进,2015年《刑法修正案(九)》取消了收买被归拐卖妇女、儿童罪的免责条款,国务院发布的《中国反对拐卖人口行动计划(2021-2030)》也让我们充满希望。

    有作家曾经认为如果打击拐卖现象导致村落消失怎么办,对此我的回应是一句法谚:Fiat justitia ruat caelum——如果天塌下来,正义才能得到实现,那就塌吧。

    《莱博维茨的赞歌》说,“对世界安全的渴望,对伊甸园的渴望,结果就是万恶之源……当痛苦最小化,安全最大化成为驱动社会的目标,它不知不觉成了唯一的目标,成为法律的唯一基础——这是堕落。我们在寻求它们的过程中,无可避免地走到了相反地终点:使痛苦最大化,使安全最小化。”

    这段话值得功利论者倾听。我从不否认功利主义,但是它必须接受道义论的约束,此刻我耳边再次回响起康德的教导:

    道德本来就不教导我们如何使自己幸福,而是教导我们如何使自己无愧于幸福。